מהרש"ם חלק ב קפא

(דף ס"ו) וע' בש"ש ש"ו פט"ו שהוכיח מהרמב"ם להיפוך מ"מ איך יפרנס התורי"ד דין של משנתינו ובע"כ דס"ל דזו עדות שהאשה כשרה דנקט הש"ס היינו משום דאיכא חזקה דבודקת ומזנה וליכא רובא להיפוך מהטעמים שנתבארו למעלה והוי רק כעין גילוי מלתא בעלמא דלא אמרי' בי' עשמב"כ כמ"ש הר"ן פ"ק דגיטין גבי קרוב שהביא גט מח"ל וכתוב בו מתנת נכסים דאף דא"נ לגבי מתנות ל"א עשמב"כ כיון דל"ה עדות גמורה שע"פ הגט היא נשאת אף שאין הגט מועיל בלא אמירת השליח בפ"נ ובפ"נ הוי רק כגילוי מלתא ע"ש ובפרט אי נימא דבנ"ד מתורת הכחשת בע"ד קאתינן עלה כמש"ל א"כ פשיטא דל"ש לומר בזה עשמב"כ (וע"ע בשו"ת ב"ש תא"ע סי' י"ד מ"ש בזה)

(ח) ועוד יש לדון בזה דגם אי נימא דאם הבועל מכחישה אינה נאמנת מ"מ א"צ לשאול ע"ז ומ"ש בהפלאה כתובות שם דצריך לשאלו דאין סומכין על החזקה בדאיכא לברורי י"ל לפמ"ש הנו"ב מה"ק חיו"ד סי' נ"ז דהא דגם בס"ס בדאיכא לברורי מבררינן היינו היכי שיבוררו ב' הספיקות אבל אם יבורר רק ספק א' א"צ לברר וע' בישויע"ק א"ח סי' ח' שכתב כה"ג לענין רוב וחזקה ובתשו' א' הבאתי סמוכין לזה דהנה בתשו' הרא"ש כלל ב' הקשה לשי' רמב"ם דס"ל דכלאים של תורה דוקא במין טהור וטמא ולא בב' מינים ששניהם טהורים או טמאים איך יפרנס ש"ס דחולין (דף ע"ט) דאר"י לשמעי' כי עיילת לי כודניתא בריספק עיין בסימנים אי דמיין להדדי ודייק הש"ס דקסבר סימנים דאורייתא ואי ליכא בזה אלא משום כלאים דרבנן ראוי שיועילו גם סד"ר ועוד תמהו האהעו"ז סי' י"ז ושאר אחרונים בהא דפסק הרמב"ם פ"ט מכלאים דהרוצה להרכיב פרד ופרידה בודק בסימנים והרי הר"מ פסק גבי עדות אשה דסיד"ר ואמאי מהני בזה סימנים ונראה דכבר תמהו האחרונים לשי' רמב"ם דבכה"ג הוי רק כלאים דרבנן אמאי צריך לבדוק בסימנים הרי סד"ר להקל וצ"ל כמ"ש הכ"מ סי' י"ז סכ"ח דכיון דאיכא לברורי מבררינן וכבר העלה הנו"ב מה"ק א"ע סי' ל"א דההבדל בין אי סיד"א או סיד"ר דאי הוי דאורייתא הוי דבר ברור שכן הוא ואי סיד"ר הוי רק ספק ובדרבנן להקל ע"ש וא"כ א"ש דאין כונת הש"ס להוכיח דס"ל סיד"א מדסמך להקל ע"פ הסימנים דכיון דהוי רק כלאים דרבנן שפיר סמכי' אסד"ר אלא דדייק מדהוצרך לבדוק והרי הוי סד"ר אלא משום דאיכא לברורי ואי סיד"ר הרי אכתי לא יתברר בירור גמור וא"צ לברר כלל ובע"כ דסד"א ומיושב קו' הרא"ש וא"כ שפיר פסק הרמב"ם גבי מרכיב ומנהיג שיבדוק בסימנים דהרמב"ם מסופק אי סד"א או סד"ר ולכן מספק אולי סד"א ויהי' בירור גמור צריך לבדוק ואי סד"ר הרי א"צ לבדוק כלל דלשיטתו הרי ליכא בזה אלא כלאים דרבנן ודו"ק כי נכון הוא בס"ד [אחר כמה שנים מצאתי בשו"ת נת"א סי' י"ד ושו"מ תליתאה ח"א סי' רנ"ג קצת מזה ועמ"ש בפתיחת חיבורי גי"ד אות מ"ד בסוגיא דפסחים ע' בזה] ועפ"ז י"ל דגם בנ"ד הרי גם אם ישאלו לבועל לא יהי' בירור גמור אלא שנאסור אותה מספק א"כ א"צ לברר כלל אך בגוף סברת אחרונים הנ"ל הגם שמצינו קצת דמיון לזה בתוס' זבחים (דף ע"א ע"א) דלא עבדי' תקנתא ברעיי' כיון דגם אחר רעיי' לא משתרי אלא משום דכל דפריש מרובא פריש מ"מ הנה מדברי מלחמות פ"א דחולין דבחליצה לא סמכי' אחזקה דרבא משום דאיכא לברורי וע' בט"ז א"ע סי' קנ"ו ונו"ב מה"ק א"ע סי' ס"א שכ"כ מסברא והרי התם לא יבורר לגמרי שאם לא ימצא שערות י"ל שמא נשרו (ושוב אחר זמן רב מצאתי בשו"ת ב"ש יו"ד ח"ב סי' י"ז שהעיר בזה) ועוד יש ראי' מהר"ן פא"ט בהא דריאה הסמוכה לדופן דאע"ג דתלינן בדופן מ"מ היכי דאיכא למיבדק בדקינן שאפשר שיתברר שמחמת הריאה הוא וכו' ומבואר דאף שאם לא יהי' נראה נקב לא יבורר ונתלה מספק בדופן מ"מ מבררינן דשמא יבורר צד א' שיתראה הנקב ע"ש ובפרט מדברי הרמ"א יו"ד סי' א' ס"ב דאף דצריך לבדוק את השוחט אם בקי בהלכות שחיטה מ"מ אם אינו לפנינו צריך לבדוק בסמנים עכ"פ דכל מה דאפשר למיבדק בדקינן ועתו"ס שביעית (דף מ"א ע"ב) ד"ה כל מלתא וכו' צריך לברר כמו שיכול וכו' ומוכח דבירור מצד א' מיחשב בירור אף שלא יתבררו ב' הצדדים וע' תשו' רע"א סי' כ"ט אך דגם אם סברת ישויע"ק דס"ל דדוקא אם יבוררו ב' הצדדים וכו' נדחה מכל הנך ראיות מ"מ י"ל דבנ"ד א"צ לשאלו דדוקא אם יברר עכ"פ צד האיסור אף שלא יבורר צד ההיתר מבררינן אבל הכא דאדרבא שצד האיסור לא יבורר אלא אם יודה לדברי' יבורר צד ההיתר ואם לא יודה ישאר ספק בדבר י"ל דלכ"ע א"צ לברר דעיקר החיוב לברר הוא לחומרא לברר האיסור משא"כ בנ"ד וגם כבר הביא רו"מ מתשו' גבעת פנחס סי' ד' שכתב דבכה"ג יש לה מיגו דהול"ל סתם לכשר נבעלתי ע"ש וגם בתשו' נו"ב מ"ת א"ע סי' י"ד וסי' ט"ו פסק דא"צ לשאלו לכן יש להקל בזה

(ט) ואגב אמינא במה שהביא רו"מ בשם שו"ת ספר יושיע שתמה מדוע פסק הרמב"ם בדין אשת ישראל שאמרה נאנסתי דאינה נאמנת ע' אה"ע סי' ס"ח ודלא כהר"י שהביא הרא"ש בכתובות (דף ט') ואמאי גבי פסולי כהונה פסק דנאמנת בברי הרי שניהם הם לאו ולפמש"ל דבנ"ד הוי רק מברר מיעוט מן הרוב ונאמנת מה"ט נגד הרוב כמ"ש הנו"ב סי' ס"ט והש"ש הנ"ל א"כ אין לו דמיון כלל וגם לפמש"ל דבנ"ד ליכא רוב כלל כיון דברצונה תליא ג"כ לק"מ. וגם לטעמא דבודקת ומזנה או מטעם הב"ש דיש ספק שמא הלכה אצלם א"ש ג"כ כמ"ש רו"מ

יו"ד) ועתה אבא לבאר מה שהעירותי לעיל מדברי הח"ס דבנ"ד דברי שלה היא עכשיו ושמא ענ"ב וכמ"ש הנו"ב מהא דשבוי' דהעד לא ישאנה אמנם לפמ"ש בשו"ת רע"א סי' פ"ה להוכיח דמשום חשש ענ"ב לא תצא בדיעבד וכמ"ש הריטב"א ביבמות כ"ה מתוספתא מפורשת והשיג על הנו"ב מ"ת סי' כ"ח שנסתפק בדין דיעבד וגם בהגהת בן הנו"ב ז"ל עצמו העיר שם מסי' י"ב דקיי"ל דלא תצא וא"כ בנ"ד שכבר נשאת לכ"ע לא תצא ופליאה בעיני על הח"ס שהחמיר בזה בחנם ונ"ל עוד ראי' מהא דא"ע סי' ל"ז סכ"ה ובר"ן קידושין שם דמבואר דמחשש ענ"ב אם כנס לא יוציא ועוד נראה דדוקא היכי דבעינן דין עד בזה היכי דאיכא חשש ענ"ב אינו נאמן כמו בשבוי' שהאשה עצמה א"נ כלל וגם בעלה א"נ משום דאשתו כגופו ובעינן שיעיד אחר עלי' ולכן היכי דאיכא חשש ענ"ב שוב א"נ. אבל בנ"ד הרי האשה מעידה על עצמה והיא הבע"ד ומ"מ נאמנת מהטעמי' שנתבאר למעלה משום דהוי בו"ש וגם לגבי בעל מהני א"כ מה בכך שיש חשש ענ"ב מ"מ הוי ברי ושמא ושוב מצאתי בשו"ת רע"א שם שכ' בנדון דידי' כסברא זו ע"ש באורך. ות"ל כונתי לדעתו בזה. וע"ע בתשו' ח"ס סוס"י ט' ופח"ש סי' ו' סקט"ז וע' תשו' כ"ס א"ע סיס"י ה' שהאריך ג"כ לדחות דברי נו"ב הנ"ל מכמה טעמים ע"ש היטב

(יא) ועוד נלע"ד לפי המבואר בש"ס קידושין (דף י"ג) בדין שתיקה דלאחר מתן מעות דל"מ ודייק לה מהא דא"ל כנסי סלע בפקדון ואח"כ קידשה ושתקה דאינה מקודשת ופריך מי דמי התם בתורת פקדון יהב ואי שדי להו תתחייב באחריות ולכן לא השליכתן משא"כ בזה ודחי ר"א אטו כולהו נשי ד"ג כו' יעו"ש ובע"כ דהוי וודאי דלא ד"ג דאל"כ תיקשי אכתי תתקדש מספק עכ"פ והן אמת דהפ"י שם הקשה כן ותי' דכיון דלגבי עדי' הוי ספק הוי מקדש בלא עדים ואינה מקודשת כלל. אבל לפמ"ש הנו"ב מ"ק חא"ע סי' נ"ח בענין אם יש ספק לעדי' דאם ראו גוף הקידושין רק שאין יודעים אם המקום שלה וכדומה הוי קידושין א"כ ה"נ י"ל בנ"ד וע"ש במ"ת סי' ע"ז וגם בגוף דברי מרדכי במקדש בספק קרוב לו או לה דהוי כמקדש בל"ע פקפק שם וגם הפ"י בקו"א לקידושין ושאר אחרוני' פקפק בזה וא"כ בע"כ דהוי וודאי דלאו נשי ד"ג א"כ שוב אין לחוש שאמרה לכשר נבעלתי כדי שלא תיפסל לכהן דמסתמא אינה יודעת הדין אם יש חילוק בין כשר לפסול. וגם אי נימא דהוי רק ספק מ"מ שוב י"ל דהוי ס"ס שמא אינה יודעת הדין כלל ושמא האמת כדברי' אבל בזה י"ל דהוי ס"ס משם א'. ועכ"פ לדינא חזי לאצטרופי בהדי שאר טעמים דכתיבנא. ונראה עוד ראי' מהא דמבואר בס' ס"א דעת הר"י דבאומרת ברי שנאנסה נאמנת נגד הרוב והא י"ל דעיני' נתנה בבעלה ואמאי נאמנת ובע"כ דבכה"ג שאינה בתורת עד רק משום בו"ש שפיר מהני גם בכה"ג. ותדע דהא כל נאמנות דנדה שייך ג"כ לומר שמא ענ"ב לשמש עם בעלה ואפ"ה נאמנת וא"ל דאין למדין אפשר מא"א וכמש"ל בשם הרמב"ן ורטב"א ז"א דהא מצינו בש"ס דנדה (דף י"ג) דפקחות בודקות אותה ובשלמא לענין עדות אשה שפיר תי' הרמב"ן דהא גם הנשים שיבדקו אינם עדי' כשרים אבל לענין חשש שנוגעת היא להנאתה שפיר אפשר שתבדוק ע"י נשים אחרות ובע"כ דהיכי דנאמנת על עצמה שוב אין לחוש לחשש ענ"ב ואף די"ל דיוחסין שאני מ"מ הרי מהא דסי' ס"ח שפיר מוכח כן דהא לשי' רמב"ם חמור שם טפי מביוחסין [וכמ"ש רו"מ לענין אם הבועל מכחיש] ע"כ לפע"ד הדין ברור דבדיעבד לא תצא ודלא כהח"ס: