מהרש"ם חלק ב קלט

הרבה שאין ידוע לאדם ולא הניחו להחנות הוא נאמן ומקרא מלא יש מתרושש והון רב כדאי' במנחות (דף פ"ה) עובדא כעין זה ומתוס' קידושין (דף כ"ד ע"א) בשם ירושלמי הגע עצמך מתנה וכו' מתנה יש לה קול ומבואר בהה"מ פכ"ב מאישות הל' ל' דמ"מ אם טוענת כן נאמנת וגם בתוס' ב"ק (ד' נ"ז סיע"א) מבואר דגם בטענה דלא שכיח נאמן וע' בב"ש אה"ע סי' צ"ו סקכ"ז בשם רש"י דבטענה דלא שכיח אינה נאמנת כלל וחולק על רש"ל בזה וצ"ל דהתם לא שכיח כלל וע' תשו' בר"א חיו"ד סי' ס"ב אות ג' שהוכיח מהש"ס רפ"ב דכתובות דברי וברי ורובא מסייע לאחד הוי טענת השני כטענת שמא ואם הוא בפרעון הי"ל כאיא"פ ותי' בזה דברי תה"ד סי' ר"ז עש"ה ומ"מ אין מזה ראי' שיהי' הטוען שמא ורוב מסייעו כטוען ברי (וע' בש"ך חו"מ סי' ק"ח סק"ח בשם ריטב"א כתובות ד' פ"ה) בהא דלא אמיד והקשה הא מקרא מלא יש מתרושש והון רב וכו' ע"ש)

אך דמ"מ יש לדון דכיון דהא דחלקו א"י להשביעו הוא משום דהוי כמחל לו וכמ"ש רבני צרפת שהובאו בב"י סי' צ"ג והרי בכל מחילה בטעות קיי"ל דאינה מחילה וכמו בקנין בטעות דקיי"ל דאפי' מום בספק מבטל המקח כמ"ש בסי' רל"ב סי"ב דאפי' מספק פרשי אינשי ובתשו' ספר יהושע בפו"כ סי' רפ"א דמה"ט בדאיכא ב' כתי עדים מכחישים זא"ז אם הי' מום מבטל המקח ע"ש א"כ ה"נ אף שמחל לו מפני שהי' מוחזק בעיניו בכשרות מ"מ בדאיתרע חז"כ ע"י רובא הרי מבואר בתשו' מיי' להל' גירושין סי' י"א בהא דאר"נ האלקים אכלוה כוורי לחסא דמותר לישבע במה שנודע לו רק ע"פ הרוב וכ"ה בתשו' מים עמוקים להראנ"ח סי' מ"א וע' מהרי"ט בשניות אה"ע סי' ל"ו וח"א סי' ל"ב א"כ נולד ריעותא בנאמנותו וכבר העלה בתשו' עבוה"ג סי' י"ט דבהאמין לאחד כדין נאמנות אפי' לא נתברר בעדים שהוחזק כפרן אלא שנולד ריעותא שנראה להב"ד דאיתרע נאמנותו אנן סהדי דאדעתא דהכי לא הימני' ויוכל להשביעו ונתבטל הנאמנות שנתן לו ע"ש א"כ ה"נ כיון דהעשירות שלא נודע לאדם הוא מלתא דל"ש וכמש"ל מדברי הה"מ וב"י וכ"ה בתוס' כתובות (דף פ"ה ע"ב) ד"ה חדא וכו' א"כ אנן סהדי דאדעתא דהכי לא מחל לו ושפיר יוכל להשביעו ויש לדון בזה לפמ"ש בתשו' בר"א חח"מ סי' י"ד דכיון דהרוב הוא כבירור לא נוכל להשביע נגד הרוב דכל ענין השבועה הוא רק לברר אבל דבריו הם דרך פלפול ואין לבנות ע"ז יסוד ומהגם דאם ישבע נחזיק באמת שמצא מציאה וכדומה ובפרט שהרי לא נודע לב"ד רק ע"פ דברי ראובן שאומר כן ובכה"ג גם הוא מודה ע"ש ותבין וע' בשו"ת השיב משה סי' ק"ג בדין קנה מחבירו בריוח בנאמנות וטוען שנודע לו אח"כ ריעותא בנאמנותו דיוכל להשביעו גם מספק וע' במח"א הל' שותפין סי' ו' בדין שותף שעשה לשותפו שטר מחילה אפי' על טעות שיתגלה וצידד דהוי כמחילה בטעות והביא בשם תשו' פני משה ח"א סי' נ"ז דבשותפין שמחלו זל"ז הוי מחילה בטעות אפי' אם מחל בלא אונס כיון שהי' סבור שאין לו בידו יותר ואח"ז נמצא שיש לו יותר בידו ואפי' אם הי' בלבו למחול אפי' ימצא יותר בידו מ"מ אין מחילתו מחילה והוא רקפק ע"ז שהדבר תלוי במחלוקת הראשונים תוס' וריטב"א ר"פ הכותב דלשי' ריטב"א וריב"ש דוקא אם הי' סבור שאין לו בידו כלום הוי בטעות ע"ש היטב וא"כ בנ"ד שהאחין לו באמת מפני שלא הי' עליו ריעותא ועתה נודע לו שטעה לכ"ע הוי מחילה בטעות ויוכל להשביעו אבל אם ישביעהו מחויב לקב"ח שאמ"ח כדעת הט"ז ואף דבשע"מ חולק עליו והביא ראי' מדברי בדה"ב שבב"י מלבד די"ל דהתם בשבועות שומרים דלכ"ע א"צ לקב"ח כמ"ש בשו"ת חסל"א ח"מ סי' ט"ז גם יעוין בתשו' חיים שאל ח"ב סי' ל"ח אות כ"ה שהעיר מדברי בדה"ב שהביא בשע"מ והביא בשם מהר"א אשכנזי שחולק ע"ד הב"י והוא כדעת הט"ז ועוד דבנ"ד שכבר חלקו והוא בא עתה לבטל מחילתו לכ"ע מחויב לקב"ח מקודם או יטיל על שמעון רק קב"ח ומה שחזר וטען שמעון שאם הוא משביעו גם הוא רוצה שישבע ראובן שלא האמין לו אלא מפני שהאמין לו ראובן ולא השביעו יעוין בב"י, סוס"י צ"ג בשם רבני צרפת דטענתו טענה אך י"ל דשא"ה שלא נתברר ריעותא חדשה לא ע"ז ולא ע"ז משא"כ בנ"ד שנתברר לפני ב"ד הריעותא שלא נודעה מקודם דז"ל הב"י שם בשותפין שחלקו ואח"כ טען ראובן על ש' נשאר בידך ה' דינרין ורוצה להשביעו עליהם ולגלגל עליו שאר השיתוף אם הלך בו באמונה יענה ש' ה' דינרין לא לקחתי וכו' תשובה כל א' מהם נשבע וכו' כי מה שאומר שמעון לא פטרתיך אלא על דעת שתפטרינו הדין עמו וכו' אבל בחלקו וכו' הטענה שטוען לא פטרתיך אלא ע"ד שתפטריני ראוי' לקבל ממנו וע' בשע"מ סק"ט מ"ש בביאור דברי רבני צרפת אלו ועכ"פ מבואר דאף שחלקו בסתם אם זה רוצה להשביע שותפו גם שותפו יוכל להשביעהו אך י"ל דלא נולד ריעותא חדשה וכנ"ל אך יש עוד לדון לפמ"ש כת"ר שיש עדים שאמר בפירוש שאינו חושדו כלום והגם שחסר מהחשבון אלף וב' מאות ר"כ וראובן רצה לבא עמו לב"ד והשיב שאינו רוצה ואינו חושדו א"כ י"ל דבשלמא בחלקו סתם דכל הפטור הוא רק משום אומדנא שמחל לו לכן בכה"ג שזה טוען עליו ומחייבו גם הוא מחייב אותו דאיכא אומדנא דאדעתא דהכי לא מחל לו ואומדנא מוציא מיד אומדנא אבל בנ"ד שראובן רצה שיבואו לפני ב"ד והוא אמר בפני עדים שאינו רוצה ואינו חושדו הרי הוי הודאה ואף שהי' חוץ לב"ד דבזה ל"ש טענת השטאה או השבעה כמ"ש הב"י בח"מ סי' ל"ב בשם מרדכי והגמ"י וכ"ה בש"ע סי' פ"א סעי' כ' דגבי תובע גם בלא אתם עדי הוי הודאה גמורה ע"ש וה"נ בזה ומ"מ כיון שמחויב ראובן לקב"ח מקודם שאינו משביעו חנם י"ל דיוכל לגלגל עליו שיקב"ח ג"כ שלא העלים כלום מעסק השותפות דגם בפטרו בפירוש יש דיעות שיוכל לגלגל עליו וע' פמ"א ח"ב סי' קל"ז ושו"מ רביעאה ח"א סי' כ"ב באמצע התשו' ובנ"ד הרי שמעון מוחזק בשבועתו והנלע"ד כתבתי

סימן קסז עוד להרב הנ"ל

ואשר דרש טעמם של הגדולים שבתשו' כנ"י סי' ע"ב דאם סידר קידושין מי שאינו יודע בטיב קידושין הקידושין בטלים הנה עד שהוא דורש טעמם אני שואל אם נאמר שם כן ולא נזכר שם אלא שיש להחרימו ולנדותו ובתשו' שב"י ח"ג סי' קכ"א (ובפת"ש נרשם בטעות) נדפס תשו' ע"ז וגם נדפס תשו' בעל כנ"י ככל הנאמר בתשו' כנ"י וקצת הוספה וגם שם לא נזכר לבטל הקידושין בדיעבד והרי גם בגיטין וחליצות מבואר ביו"ד סי' רמ"ב סיו"ד בהג"ה שני דיעות וגם לשי' רד"ך המחמיר הרי כתב רק שיש לחוש והמעיין בתשו' רד"ך עצמו בית י"ח חדר ו' ימצא שכתב רק כי לבו נוקפו על גיטין שינתנו ע"י מי שאינו מומחה לרבים לפי שיש כמה דינים התלוים בשערה וע' בד"מ יו"ד שם אות י"ד שהביא מכמ"ק בזה וגם יעוין בב"י א"ע סוס"י ק"כ בשם רא"ש וריב"ש בענין זה וברמ"א ריש סדר הגט רמז ליו"ד שם ובתשו' פ"י חא"ע סוס"י ב' מבואר דגם בסדרו גט בפני דיינים ע"ה אם הי' לפניהם סדר הגט שבש"ע אין לחוש בדיעבד וסיים שהמעגן האשה עתיד ליתן את הדין ע"ש ובתשו' שו"מ תנינא ח"ג סי' ק"כ כתב בפשי' להיפוך ובמחכ"ת נעלם ממנו כל הנ"ל ומכ"ש בסידור קידושין שדעת הט"ז להתיר אפי' לכתחלה עכ"פ א"א לבטל הקידושין בדיעבד אם גוף הקידושין הי' כדין

והנה חזר השואל והשיב וזה אשר השבתי לו שנית הנה אמת שהחשש שהובא ברמ"א הוא ע"י שסידר בלא נטילת רשות אבל בד"מ יו"ד סי' רמ"ב אות י"ד שרמזתי לעיל הביא בשם מהרי"ו דאם לא נטל רשות ונתן גיטין אפי' בדיעבד לא הוי גט ולא אמרי' בזה סתם ספרי מיגמר גמירי ע"ש והד"מ סיים ולכ"ע אם ידוע שהוא גמיר אלא שלא נט"ר גיטיו כשרים ומבואר דדוקא בלא ידוע שהוא גמיר בזה ס"ל למהרי"ו דגם דיעבד לא הוי גט ואין הטעם משום דאעל"מ דא"כ גם בגמיר ולא נט"ר יתבטל הגט כיון שעשה שלא כדין ואין זה דומה לגירש בע"כ שרגמ"ה החרים ע"ז ונתקבל החרם אבל בקידושין הגם שהכנ"י הזכיר מחרם ר"ת אבל לא נתקבל בעולם כדמוכח מהט"ז ומעשים בכל יום יוכיחו

ואולם יש לדון לפי המבואר בא"ח סי' תקי"ז ס"ב דבדבר האסור לכתחלה ורגיל בכך אפי' דיעבד אסור ומקורו מתשו' הרא"ש וכ"ה בד"מ יו"ד סי' ע"ו אות ה' בשם מהרי"ק א"כ ה"נ אם רגיל בכך י"ל דלכ"ע גם דיעבד בטל אבל באמת זהו רק להחמיר ולאסור עליו אבל להקל עי"ז ולבטל הקידושין לא יתכן עי"ז ועוד שאם ההדיוט רגיל בכך לא מפני שהוא עשה האיסור יהי' נידון המגרש כרגיל והרי הוא עשה רק פעם א'