מהרש"ם חלק ב קו

סימן קכה להרב הגדול וכו' מו"ה יהודא בנימין לויפער נ"י אבד"ק סקאלא

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בראובן שהשכיר חנותו לשמעון והתנה שמעון עם ראובן שלא יחזיק בביתו סחורה של חנותו בביתו למכירה וגם שלא להשכיר לשום אדם להחזיק סחורה כזו ונגד זה התנה המשכיר עם השוכר שלא יחזיק הוא סחורה טע"ה יען כי ראובן מוכר זאת וכן קיימו איזו שנים ואחר ג"ש ע"י אסון השרפה נשרף חנות של לוי הדר בבית ראובן והביא לביתו סחורה שיש גם לשמעון ומוכר בביתו ושמעון מוחה ורו"מ האריך מאוד דאף דהוי דבר שלילה ול"ש בזה קנין והביא מכמה שו"ת שהביא בס' דב"ג כלל פ"ז. הנה אני בחיבורי לחו"מ סי' ר"ט ס"ד הבאתי ג"כ מדברי רשד"ם שהביא בד"ג הנ"ל אבל הבאתי מתשו' פרח מט"א שהובא ברה"י לב"א סי' תשפ"ד דגם התחייבות ל"מ בכה"ג אבל רו"מ חידש דעכ"פ גם בק"ד איכא משום מחוסר אמנה

הנה בגוף הדין מצאתי בשו"ת תועפת ראם ח"מ סי' ו' שפסק דבק"ד איכא מי שפרע על מי שחוזר בו וכבר העלה בתשו' הה"כ סי' ל"ו דכל זמן שאינו חוזר בו חל הקנין והוי מקח גמור והוכיח כן מהש"ס פ"ד דב"מ גבי עובדא דשומשמי ורי"ף שם ומהש"ס דב"מ (דף ע"ד) אבל אני מצאתי בתשו' הרשב"א חלק ה' סי' רנ"ו דמפורש להיפוך ובתשו' הארכתי וביארתי שזהו מחלוקת רש"י ורא"ש בעירובין (דף פ"א סוע"א) ואין עת האסף פה וא"כ המוחזק יכול לומר קים לי וגם גוף הדין שחידש התוע"ר דאיכא בזה מש"פ הדבר תלוי במחלוקת הראשונים שהובאו בקצה"ח סי' ס"ו סק"ג ובסי' ר"ד וכמה פוסקים ס"ל דדוקא בדאיכא קנין כסף של תורה אלא דרבנן הפקיעו הקנין אז תקנו מש"פ משא"כ בדליכא קנין תורה כלל ליכא מש"פ ע"ש וא"כ בנ"ד לדעת הראשונים הנ"ל ליכא חיוב מש"פ כלל. וגם מ"ש רו"מ דעכ"פ איכא משום מחוסר אמונה הרי לדעת בעה"מ וסייעתו בתרי תרעי ליכא משום מחו"א ומבואר בח"ס חו"מ סי' ק"ב דבכל שינוי מקרי ב' תרעי וה"נ בנ"ד ואף שהרמ"א הכריע כדעת החולקים מ"מ הרי הב"ח והש"ך נסתפקו בזה והניחו בצ"ע וכן נראה מהח"צ סי' ע' ובתשו' ח"ס הנ"ל ס"ל כדיעה זו וכ"פ העט"צ ובכל ספיקא ל"ש לומר מה מכר ראשון לשני כמ"ש בתשו' מיימוני לספר קנין סי' י"ד וגם כבר כתבתי בחיבורי לחו"מ סוס"י ר"ט שמדברי הרשב"א בתשו' ח"א סי' אלף קכ"ט מבואר דגם אם נתחייב העכו"ם בשיעבוד נכסים כיון דהוא רק חיובא דגברא אם מכר לשני ל"ש לומר מה מכר וכו' ומה"ט כתבתי בדע"ת סי' ט"ז להשיג ע"ד הט"ז שם ורו"מ רצה להעמיס בדעת הרשב"א דמיירי כשאין העכו"ם חייב מדינא והבטחת דיבורו לאו כלום הוא וגרם לו לפי שראה רק קיצור דברי הרשב"א שבב"י אבל בגוף התשו' מבואר שהעכו"ם נתן שטר ראי' לשמעון ע"ז וכתב ע"ז וז"ל שאע"פ שחייב עצמו הגוי בכך אין שמעון הבא מחמתו בבתים חייב בחיוב שחייב עצמו הגוי ושיעבד נכסיו לכך ודברים ברורים הם עכ"ל. הרי כמ"ש ואולם בעיקר הדין גם בלא"ה אם התנאי הזה הי' בע"פ וליכא שטר וראי' ע"ז הרי לוי השוכר ששכר הבית מראובן אינו צריך להאמין לזה כלל ודמי להא דסי' קפ"ב ס"ד אך באם שעשו ביניהם שטר ע"ז יש לדון לפמ"ש בתשו' שב"י ח"ב סי' ק"ל גבי שטר חליצה דכיון דאדעתא דהכי נשאת לאחיו גמר ומשעבד נפשי' ע"ש וה"נ י"ל בנ"ד דכיון ששכר אצלו החנות אדעתא דהכי גמר ומשעבד נפשי' אך דמ"מ כיון שהשכירו לאחר כבר כתבתי דגם היכא דשיעבד א"ע בשיעבוד גמור אין השוכר חייב בזה

ומ"ש רו"מ מדברי פרמ"א שהביא בד"ג כלל פ"ז דין מ' דמסיק דחיוב מועיל גם בדבר שא"ב ממש ושגם היורשים מחויבי' בזה הנה מלבד שהתומים ונה"מ סי' ס' סק"י בשם כנה"ג פסקו דלכ"ע היורשים פטורים ובשעה"מ פכ"ב ממכירה הביא מדברי פרח מ"א הנ"ל ומסיק שיש בזה מחלוקת הפוסקים וע"ע במח"א הל' זכי' סי' כ"ב בסופו א"כ המוחזק י"ל קים לי ועוד דדוקא יורשים חייבים בזה ולא הקונה והשוכר מידו כמש"ל בשם הרשב"א ובזה נדחה גם מ"ש רו"מ מהא דסי' ר"ט סי"ג דאגב דבעי לקנות גמר ומקני דג"ז רק בתורת חיוב הגוף. ומ"ש מכח המנהג בחילוק מחיות והביא משו"ת ד"ח חו"מ סי' ל"א בשם חותנו הגאון רכ"פ ז"ל הנה בשו"ת עט"ח להגאון הנ"ל בהשמטה לחו"מ סי' כ"א האריך בזה והעלה דמשום מנהג לא יתכן לדון אא"כ כל אותן סוחרים שבעיר הנהיגו בזה ע"ש וזה ל"ש בזה"ז שרבו הסוחרים וכל א' מושך לדגלו ולכן לפענ"ד אין השוכר השני מחויב בזה אך שהשוכר הראשון יכול לבטל שכירתו להלאה כיון שנתבטל תנאו. והנלע"ד כתבתי

סימן קכו ב"ה ה' עקב תרנ"ט ברעזן להרבנים המאוה"ג וכ' מו"ה נפתלי צבי גאלדבער נ"י ומוה' משה אפטער נ"י ומוה' אברהם יהודא ארשיטץ נ"י בד"צ דק' טארנא

מכתבם הגיעני וע"ד שאלתם באחד אשר חתנו ירד מסחרו ולא שילם לנושיו ואחד מהבע"ח שלו שהי' בידו וועקסיל של חתנו הנ"ל ע"ס ארבעה מאות ר"כ מכר הוועקסיל עם זיר"ע שלו (לשקאנטיסט) וכשנודע שזה אינו משלם לנושיו הרעיש השקאנטיסט על בעל הזיר"ע שישלם הוא והלכו עם החותן וחתנו להב"ד והתפשרו שהחותן יתן וועקסלין ע"ס שלשה מאות ר"כ על ראטען ובעל הזירע יתן להשקאנטיסט וועקסיל ע"ס מאה ר"כ והוועקסיל של ד' מאות של חתנו נמסר להחותן ואח"ז פתחה אשת היורד הנ"ל חנות על שמה ותבע בעל הזירע את האשה באמרו שהבטיחה לו שלא יהי' לו שום היזק והיא הכחישה ותבע בדא"ה והחותן טען שהוא קנה הוועקסיל מן ד' מאות של חתנו בעד ג' מאות ויצא הפסק שישבע ע"ז ונשבע ע"ז וכעת תבעו בעל הזירע בב"ד שנשבע לשקר שלא קנה הוועקסיל רק שנתפשר לשלם בעד תתנו וחשדו שהמעות הי' באמת של חתנו והחותן טוען שהמעות הי' שלו ואם יצליח חתנו יתבעוהו הסך ג' מאות וזה נחשב אצלו כקנה והחותן הנ"ל הי' חותם לעד על גיטין וקידושין מכמה שנים (כפי הנראה גם אחר שנשבע הי' עד לכן נסתפקו בזה או שהספק על להבא) ונסתפקו אם יש לפסלו עי"ז לעדות ולשבועה

והנה רו"מ כתבו דגם אם שילם ממעות חתנו י"ל דלא נשבע לשקר עפ"ד הקצה"ח סי' מ"ח סק"א במ"ש ליישב קו' הש"ך דשטר שנמחל שיעבודו לא נפקע השיעבוד למפרע אלא הוי כפודה וקונה שיעבודו ממנו ואף שבנ"ד שהמלוה מכר לבעל הכיס השט"ח עם זירע שלו ומבואר ביו"ד סי' קע"ג ס"ד דבמקבל אחריות לא מקרי מכירה כלל וא"כ לא הי' הוועקסיל של בעל הכיס כלל מ"מ בלשון ב"א מקרי מכירה עכת"ד

הנה מ"ש מהא דבעל הכיס לא הי' הוועקסיל שלו ולא הי' בידו למכרו כלל לא אדע מהו שהרי גם בעל הזירע הי' עמהם בב"ד והתפשרו כן א"כ הרי פשרה כמכר והו"ל כמכרו בעל הזירע בעצמו להחותן וגם מה שעשה השקאנטיסט היינו הבעל הכיס בפניו והוא שתק הוה כאלו עשה הוא כמ"ש כה"ג בתוס' כתובות (דף ק"ח סוע"ב) ד"ה הפוסק מעות וכו' אבל גדולה הואיל ובמעמרה התנה הרי הוא כמו שהיא עצמה התנית עכ"ל וע"ע כה"ג בב"י חו"מ סוס"י של"ג בשם תשו' הרמב"ן וע"ש סוס"י רי"ב מ"ש בישוב דברי רמב"ם כעין זה ועתו"ס ב"מ (דף כ' ע"א) ד"ה, ש"מ ובתשו' מהר"ח א"ז סוס"י נ"ב וסי' נ"ג מ"ש בזה. ועוד יש לי לדון דהא כפי נימוסיהם גם בזירע עם אבליגום כשעבר הזמ"פ ולא עשה פראטעסט מתבטל אחריות הזיר"ע וגם אם התנה בהזיר"ע שלא יצטרך לעשות פראטעסט מ"מ אחר ג' חדשים מתבטל האחריות א"כ דמי למוכר בית בבתי ע"ח דהוי צד אחד בריבית ולשי' כמ"פ הוי רק א"ר ומקרי שפיר מכירה אבל בגוף הדין הרי מבואר בסי' ל"ד ס"ד בהג"ה בשם ריב"ש דכל שאפשר שעבר ע"י טעות לא נפסל וכ"ה במהרי"ט בשניות תא"ע סי' מ' בסוף שרש השלישי ובחחו"מ סי' צ' והביא ראי' מהא דלא תחמוד לאנשי בלא דמי משמע להו וכ"ה בתשו' ב"ח סי' כ"ט וא"כ ה"נ בנ"ד הרי י"ל דבדעתו הי' שזה נחשב לקונה, הטראטע ולא נפסל לעדות ולשבועה. והנלע"ד כתבתי: