מהרש"ם חלק ב קב

ולא מיחה בו כלל וילדה זכר ורו"מ האריך למעניתו דהמכירה שני' אינה כלום דא"א מוכר דשא"ש ופלפל בדין קנין סטימותא

הנה מלבד שבשו"ת דברי חיים מחמיר בכמה תשובות דכיון דהמכירה דרך הערמה ובדד"מ אין בה ממש אין זה קנין סטימותא ודוקא במכירה גמורה בלא הערמה מהני סטימותא או גם בהערמה וקנין גמור מהני משא"כ בסטימותא אבל גם להמקילין בזה נראה דבנ"ד יש להולד דין בכור שהרי הפוסקים נחלקו בדין גזל עכו"ם אם אסור מה"ת ואי נימא דגז"ע דרבנן א"כ מדאורייתא יש לו דין בכור וחז"ל לא עשו תקנתם להקל על ד"ת כמ"ש הר"ן פ"ב דפסחים לענין דשיל"מ וכ"ה ברש"י זבחים (דף נ"ו ע"א) ד"ה והתניא ובתוס' ב"ק (דף ע"ט סוע"א) ועוד בכמ"ק ואני מצאתי בירו' פ"ד דב"ק ה"ג מפורש דר"ג גזר על גזל עכו"ם ונעלם מהפוסקים ועוד שהרי בכפתור ופרח פ"ד העלה דבמטלטלין גז"ע דרבנן ורק בקרקע אסור מה"ת ואף שדעת היראים דגם אם גז"ע מותר מ"מ לא מקרי לכם מלבד שדעת רש"י ברפ"ג דסוכה אינו כן וגם יש כמה סתירות לשי' היראים מש"ס דב"מ (דף פ"ז) ובכורות (דף י"ג) אף גם הרי בנ"ד ידע העכו"ם מזה ושתק א"כ נתייאש ודעת הש"ג רפ"ג דסוכה וכפ"ת שם דיאוש לבד קונה בגזל עכו"ם ובשעה"מ פ"א מגזילה העלה שכ"ה גם דעת רש"י וגם לשי' המלחמות דגם בגז"ע בעינן יאוש וש"ר הרי בנ"ד שהישראל המוכר הוציאה מהרפת וקבל דמים עבורה והוא הגוזל והוי גם שינוי רשות ביד השני ובפרט לשי' הנו"ב מה"ק יו"ד סי' פ"א ונה"מ סי' שמ"ח ויד אפרים סי' תקפ"ו דגם אם גז"ע אסור מה"ת מ"מ ליכא בי' מצות השבה א"כ פשיטא דהו"ל קדושת בכור אבל בשעה"מ שם הוכיח להיפוך ואני מצאתי בתוספתא פ"י דב"ק הגוזל את הגוי חייב להחזיר לגוי חמור גזל הגוי מגזל ישראל אבל י"ל דהוא מדרבנן מפני חה"ש כדאי' בירושלמי הנ"ל שמטעם חה"ש גזר ר"ג ובנ"ד שראה ושתק ליכא עכ"פ חה"ש ובפרט שכל מכירה ראשונה בהערמה וליכא משום חה"ש כלל ועוד דלפמ"ש בנה"מ סי' צ"ה סק"ג דאם מכר חפץ בק"ס וכדומה ונתן הדמים ואח"כ מכר החפץ לאחר אפי' הוזל ואינו שוה אלא מחצה מחויב לשלם לו כל הדמים דכיון שאינו נותן החפץ מתבטל המקח למפרע ע"ש א"כ ה"נ בנ"ד נתבטל המקח למפרע ולכן יש להולד קדושת בכור ואסור להטיל בו מום

והנה במ"ש דאיכא יאוש וש"ר חזר וכתב השואל דהבעלים הוציא הפרה מהרפת להוליכה לשוק למכירה והמשרת עכו"ם ראה ולא נתייאש עדיין דשמא לא ימצא קונה ולא נתייאש עד אחר שנודע לו שנמכרה וא"כ הוי ש"ר ואח"כ יאוש דלשי' כמ"פ לא מהני וכ"פ הש"ך אבל ז"א דהתם טעמו דל"מ יאוש שאחר ש"ר משום דבאיסורא אתי לידי' ובנ"ד דגז"ע דרבנן כמ"ש בתשו' שם אלא דלשי' יראים אינו לכם לזה שפיר כתבתי דמהני יאוש וש"ר דמדאורייתא אתי לידי' בהיתרא וע"י יאוש וש"ר נעשה שלו ג"כ ואף דמדרבנן גז"ע אסור כבר כתבתי דחז"ל לא עשו תקנתם להקל על ד"ת. והנלע"ד כתבתי

סימן קיח עוד להרב הנ"ל

וע"ד שאלתו בעסק חזקת הכפרים השייכים להרבנות והשוחטים ונשתנו ע"י חק המסים הנה הגם שבשו"ת טטו"ד תליתאה סי' ס"א פסק בפשיטות דדמ"ד בזה אבל בשו"מ תליתאה ח"א סי' רצ"ב פסק להיפוך דאם כבר החזיקו בגליל ששייך לבית החיים שלהם גדולה חזקה ול"מ דד"מ של מסים לשנות וע"ש סי' ס"ב וכבר הארכתי בתשו' להרב אבד"ק פראבוזנא ועוד לכמ"ק והבאתי מדברי הב"י חו"מ סוס"י שס"ט מחודש ד' דהיכי דאין המלך מכריח לזה ל"ש לומר דדמ"ד וע"ש בד"מ וע' בש"ך סי' ע"ג. אך בנשואין הנעשים בנימוסי הקיר"ה בודאי שייכים להרב שהוא ממונה לשם בדד"מ אבל בנישואין שאינם כלל ע"פ דד"מ ל"ש לומר בהם משום דד"מ, שהרי ע"פ דד"מ אסור לעשותן וכן לענין השוחטים אין דד"מ מועיל לשנות חזקתן כי אין להמלך נ"מ כלל ואינו מכריח בדד"מ שישחטו אלו או אלו כן העליתי בתשו' הנ"ל אך לפמ"ש רו"מ שנותן לו כפרים אחרים לעומתם ויבא חשבון בכל שנה דהוי ז"נ וזה לא חסר וכי הדבר הנוגע לחיזוק הדת נגד השו"ב בודאי הצדק אתו

ובדבר פלפולו שהציע לפני בסוגיא דפסחים (דף נ"ט ע"ב) בהא דהא כל הלילה ילין והכתיב וכו' ולא עולת חול ביו"ט והקשה בז"ב וא"ת למ"ד אין לינה מועלת בראש המזבח הא י"ל דקרא קמ"ל דלא ילין למטה אלא יעלהו לראש המזבח ולא יופסל ותי' רו"מ דכיון דאין מזבח מקדש אלא בזמנו כדאי' בר"פ המזבח מקדש ולכן הקרב ביום קדוש ביום וכו' כדאי' ביומא (דף כ"ט) וא"כ כיון דאין עו"ח קרב ביו"ט לא יתקדש במזבח דלאו זמנו הוא ואם כי דברי חכמה הם בכ"ז יש לפקפק בדברי' דהא במשלה בהן האור קרב ביו"ט כמ"ש התוס' שבת (ד' כ') א"כ מקרי יו"ט זמנו כמו דגבי עשה דהשלמה דמעלהו לראש המזבח משום שד"א גרס לו כמ"ש רו"מ בעצמו וגם מ"ש דאם יופסל הפסח למפרע הוי עשה דכרת י"ל דהוא אנוס בכך משום מצות התורה כמ"ש התוס' בשבת (דף ד') ויקריב פסח שני דגם אם פשע הכהן ולא הקריבם הבעלים פטורים שהרי הוא הקריב במועדו ועוד דא"כ ממילא נשמע דחלבי שבת קרבין ביו"ט שהרי עי"ז יופסל הקרבן למפרע וחילול שבת בהקרבתו שיש בו איסור סקילה וחמור מכרת ובודאי דוחה יו"ט ובפרט דכיון דקרבנות אלו שמקריבין בשבת הרי דוחים שבת ומכ"ש דדוחין יו"ט וכיון דאם ילינו ויופסלו למפרע ולא יהי' להם כל הקרבנות והוי כלא הקריבו התמיד ומוספין בודאי דוחין יו"ט ולמ"ל קרא ואי נימא דמ"מ השתא אינו מקיים המצוה ואינו דוחה הל"ת ועשה א"כ גם בפסח כן הוא לכן אין קיום לדבריו ואני הארכתי בסוגיא זו בפלפול עצום ואין עת האסף ואני הקשיתי באמת איך ס"ד דר"פ שיופסל הקרבן למפרע א"כ למ"ל קרא דעולת שבת בשבתו דעולת שבת קרב ביו"ט הרי ממילא נשמע דאל"כ יופסלו התמיד ומוספין למפרע ויחולל שבת למפרע

ומה שהקשה ע"ד התוס' מנחות (דף ח' ע"ב) ד"ה אבל מזרקות וכו' שלא הביאו מזבחים (דף כ"ז ע"ב) בהא דמזבח הפנימי מקדש וכו' והאי כלי שרת דמוכח דכ"ש מקדש גם שאינו ראוי לא אדע מהו שהרי התוס' שם כתבו דלשון והאי כ"ש לאו דוקא דעדיפא מכ"ש דמקדש גם פסולין א"כ אין ראי' משם דכ"ש מקדשין את שאינו ראוי. והנלע"ד כתבתי

סימן קיט ב"ה א' מ"מ כ"ד תמוז תרנ"ט ברעזן להרב וכו' מו"ה שמעון אלסטער נ"י מו"ץ דק' יאשליסק

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באחד שקנה פרה מבכרת מערלית ואחר שהשוה א"ע עמה על המקח א"ל הערלית כשתלד תתן לי העגל יען שמכרה לו הפרה בזול עבור שחייבת לו מעות והוא הסכים לה ומשך הפרה לביתו ובלילה ביכרה הפרה וילדה זכר והערלית היתה שם בשעת לידה וכשראה שהוא זכר חזרה בה ולא רצתה לקחתו באמרה שהיא התנית רק אם יהי' נקבה ואחר איזו שעות חזרה ובאה שיתן לה העגל או לפחות אר"כ עכת"ד השאלה

והנה רו"מ העיר דאף שלא הי' בידו להקנות לה העובר דהוי דשלב"ל מ"מ י"ל דמהני מדין שיור ששיירה העגל לעצמה קודם משיכת הפרה אבל ממה שאמרה כשתלד תתן לי העגל נראה שמכרה לו הכל רק שהתנית שאחר לידה יתן לה העגל וא"כ כבר נולד ברשות ישראל אבל י"ל דכיון שהתנית עמו ובמטלטלין א"צ משה"ת א"כ יש להקל לעשות מום ע"י עכו"ם ורמז להנו"ב מ"ת סי' קצ"א וח"ס סי' שי"ב עכתו"ד

הנה לא נתבאר בדבריו אם בשעת תנאי כבר נתן לה הכסף מקודם דלשי' כמ"פ קונה בכסף ול"מ אח"כ התנאי בדיבור בעלמא אבל גם בלא נתן לה הכסף אף דבמטלטלין א"צ משה"ת כבר כתבתי בחיבורי משפט שלום רס"י ר"ז דמ"מ בעינן שיתלה המכירה בהתנאי כגון שאמר אני מוכר לך באם שתתן לי דבר פ' אבל אמר סתם הרי מוכר או נותן לך ואתה תעשה לי כו"כ אין דינו כתנאי כלל והמעשה קיים אף שלא קיים התנאי והבאתי מהמק"ח סי' תמ"ח סוסק"ו שכ"כ להדיא ואני מצאתי כן בתשו' רמ"א סי' נ"ב ועמ"ש בהגהות שבסו"ס דע"ת סי' ח"י לחיבורי הנ"ל השייך לסי' ר"ז מ"ש עוד בזה וגם מדין שיור הנה אם היתה מוכרת לו הפרה חוץ מן הולד מקרי שיור אבל כיון שאמרה לכשתלד תתן לי הולד מוכח שהוא