מהרש"ם חלק א צו

הנדר מפני שיש ספק בדבר דלהסוברים דסד"א להחמיר מה"ת מקרי חל הנדר משא"כ להסוברים דסד"א רק מדרבנן להחמיר וכיון דספק חדר"ג להקל כמ"ש בתשו' הרמב"ן שהובא בנו"ב מ"ת יו"ד סי' קמ"ו וכ"ה בד"מ א"ע סי' א' בשם רמ"פ אם כן שפיר מספק הוה בכלל עולה ליבום ועתוס' חולין (פ"ד סוע"ב) ד"ה תקיעת שופר וכו' והא טעמא דשופר בשבת משום שמא יעבירנו ד"א ברה"ר והא ל"ש ביו"ט וי"ל דשייך נמי ביו"ט דאם אשה הוא זה הטומטום אסור להוציא לצרכה דהא לא מיחייבא ואין להתיר מטעם הואיל והותרה לצורך הותרה נמי שלא לצורך דהיינו דוקא היכא דאיכא צורך היום קצת אבל הכא ליכא צורך היום כלל כו' עכ"ל. והדבר יפלא דהא כיון דטומטום ספק זכר א"כ מספק מחויב בשופר דסד"א להחמיר א"כ זה עצמו הוא צורך קצת עכ"פ וצ"ל דכיון דלפי צד הספק דפטור אין בו צורך כלל וס"ל להתוס' דסד"א רק מדרבנן להחמיר ולא מקרי צורך קצת לכן אסור ומכ"ש היכא דספיקא לקולא: ובפרט אם בדיעבד מהני היבום ודאי דמקרי עולה ליבום וכמ"ש המח"א הל' שלוחין סימן ט' דהיכא דבדיעבד אי עביד מהני מצי משוי שליח אף דאיסורא רבוע עלי' וכן מצאתי במהרי"ט בשניות חא"ע סי' מ"ג בד"ה וכבר היה מקום וכו' ע"ש וגדולה מזו מצינו בתוס' זבחים (ס"ט ע"א) ד"ה ואין דנין וכו' דכיון דאם עלה לא ירד הכשירו קרינן ביה וגם כת"ר הביא מתוס' פסחים (ה' א') ד"ה לו וכו' אבל מה שכתב מתוס' חולין (מ' ע"א) ד"ה חייב יש לפקפק דהתם יליף לה מקרא וגם בט"א חגיגה (ט') תמה על דברי תוס' ממשנה פרק א' דכריתות משנה ו' ועתשו' תפ"צ יו"ד סי' ח"י ועתוס' מנחות (מ"ח ב') ד"ה כבשי וכו' דלחם לא מקרי מתיר כיון דדיעבד אם הביאו קודם לשתה"ל כשר ועוד בכמ"ק א"ה בהמ"ח עתוס' כתובות (למ"ד א') ד"ה א"ב וכו' כיון דלכתחלה לא ישא לא חשובה ראוי' לקיימה ע"ש] ועוד שהרי מצינו בכמה ספיקות דחולצת ולא מתייבמת וכהא דמהיום ולאחר מיתה גט ואינו גט דמספק"ל אי תנאה הוי או חזרה וחולצת ולא מתייבמת כדאי' בגיטין (ע"ב) ועוד בכמה אופנים כדאי' בכל מס' יבמות ולא אמרי' דכיון דסד"א להחמיר אינו עולה ליבום וה"נ בנ"ד והנה השעה"מ פ"ו מיבום הביא דברי הרשב"א רפ"ק דיבמות שהוכיח דגם אם תנאו מעכב כיון דד"א גרם אין זה בכלל א"ע ליבום והביא ראיה מיבמה שנדרה הנאה וכו' דכופין אותו לחלוץ ולא אמרי' דא"ע ליבום א"ע לחליצה ותמה עליו דהתם הא ריבה הכתוב דכתיב יבמתו לחייבי ל"ת ועשה ולפמ"ש באב"מ סימן קע"ד דלרבי דסובר דהזיד במעילה במיתה אין קידושין תופסין בנודרת כמו שאין תופסין בחייבי כריתות א"כ הרי מבואר ביבמות (כ') דלא דרשי' יבמתו בח"כ משום דלא תפסי בה קידושין משא"כ בח"ל דקידושין תופסין א"כ ראיית הרשב"א ממתני' דנודרת דלית בה מחלוקת ואיך יפרנס רבי הך מתני' ובע"כ משום דד"א גרם לה וא"כ ה"נ לדידן דבזה לא פליגי רבי ורבנן וכמ"ש כה"ג ברא"ש פ"א דקידושין סוסי' כ"ה דאע"ג דלא קיי"ל כריבר"י דסובר מעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו מ"מ פריך ר"נ דבהך סברא לא פליגי רבנן עליה ע"ש ומאז נשאלתי ע"ד האב"מ מהתוס' פסחים (ל"ג) דדוקא באכילה ס"ל לרבי דבמיתה ולא בהנאה והשבתי עפ"י דברי התוס' סוכה (ל"ה א') ד"ה לפי ותוס' חולין (קל"ו א') ד"ה אי מה וכו' דבדליכא אכילה הנאתו היא אכילתו ע"ש: אך לפ"ז קשה בגיטין (פ"ד ע"א) דמייתי ברייתא ה"ז גיטך ע"מ שתנשאי לפלוני ה"ז לא תנשא ואם נשאת לא תצא ומפרש ר"נ ה"ז לא תנשא לו שמא יאמרו נשיהם נותנים במתנה ואם נשאת לו לא תצא דמשום גזירה לא מפקי' ופריך רבא הא לאחר תנשא והא בעיא לקיומי תנאה וכ"ת אפשר לה להנשא ותתגרש ומקיימה לתנאה הא אפי' לר"נ דאמר יישן היום ואין חוששין שמא יישן למחר התם בדידיה קיימא דא"ב מבריז נפשיה בסילותא ולא נאים אבל הכא אטו בדידה קיימא לאגרושי וכו' ולשי' האב"מ תיקשי דהא נודע שי' רש"י וריטב"א ונימוק"י יבמות (מ"ט) דבכל מקום דאין קידושין תופסין גם הקידושין הקודמין נפקעין וע' באב"מ סי' ח"י א"כ בידה לידור מקודם שתנשא לאחר בקונם שתיאסר לו אחר ל' יום וממילא יופקעו הקידושין אחר ל' יום ונהי דלגבי בעל א"א בזה שהבעל מיפר לה אבל הכא שתעשה כן קודם נישואין הרי אין הבעל מיפר בקודמין גם בכה"ג שחל אחר נישואין כמ"ש ביו"ד סי' רל"ד סל"ה וא"כ אפשר לה שתנשא לאחר באופן כזה וגם תקיים תנאה אחר שיגיע זמן הנדר ויופקעו הקידושין והו"ל לאוקמי הך ברייתא כרבי דאמר הזיד במעילה במיתה אולם יש לדון עוד דגם לכ"ע משכח"ל בכה"ג שהרי התוס' בקידושין (נ"א) הקשו לרבא דאמר קשאמל"ב אינם קידושין א"כ אמאי קידושין תופסין בח"ל ותי' דהתם אין האיסור ע"י הקידושין וא"כ משכח"ל שתדור מבעלה זה כל זמן שיהיה בעלה לאחר ל' יום ויהיה האיסור ע"י הקידושין ויופקעו ממילא משום דהוי קשאמל"ב אך בזה יש לפקפק דלענין קשאמל"ב סגי בביאה א' ואינם נפקעין להלאה גם אם לא יהיו ראוים יותר לביאה אבל קושיא א' קשה ואפשר דכיון דבקידושין לזמן לא משכח"ל קנין הגוף ובאשה ליכא קנין דמים כמ"ש הר"ן בנדרים כ"ט לא הוי בכלל נישואין כלל ול"ש למינקט הא לאחר תנשא: אולם בעיקר קושית השעה"מ נראה עפ"מ שביארתי הא דבר"ה (כ"ח) אר"י שופר של עולה לא יתקע בו ואם תקע יצא דכיון דמעל נפיק לחולין והוא תמוה דלא יתקע היינו במזיד ואם כן אמאי אם תקע יצא ובתוס' נדחקו דלצדדין קתני ואם תקע בשוגג וביארתי דהא כבר הקשו בטעה"מ ושאר מחברים דנימא עדל"ת ונראה לפמ"ש בישוע"י בקו"א לה"פ דטעמא דאין עדל"ת בלאו שי"ב כרת דכל ענין עדל"ת משום דבעושה לצורך מצוה הוי כשוגג ופטור באיסורי לאוין כמ"ש הר"ן בחי' לסנהדרין פ"ד אבל באיסורי כרת דגם בשוגג חייב חטאת לכן אין עדל"ת: וא"כ לפ"ז בלאו דמעילה דגם בשוגג חייבה תורה ל"ש דין עדל"ת וברש"י ב"מ (נ"ז ב') ד"ה והלא מעל וכו' מבואר דגם בעושה במזיד ואומר מותר הוי כשוגג לענין מעילה ונפק לחולין (וד"ז נעלם מהמקנה קידושין (נ"ג ע"ב) במחכת"ה) א"כ לפ"ז גם בתוקע בשופר של עולה במזיד בשביל קיום העשה דמיחשב בשוגג וכנ"ל משום דמכוון לצורך מצוה שפיר נפיק לחולין ולזה אמרו שופר של עולה לא יתקע ואם תקע יצא כיון דמעל נפיק לחולין ובזה מיושב קו' הרשב"א בהא דנדרים חלין על המצוה דנימא עדל"ת ומ"ש ליישב דהוי עול"ת כבר תמהו עליו דהא ישנו בשאלה וע' שעה"מ פ"ג מנדרים (ובמקום אחר הבאתי מתשו' הרשב"א ח"ג סי' שמ"ג שהקשו לו זאת ותי' דהש"ס דחי כן רק לדיחויא בעלמא ועיקר טעמא משום דגדול השלום וד"ז נעלם מהאחרונים) ולפמ"ש ניחא דכיון דקיי"ל דיש מעילה בקונמות אם כן ל"ש דין עדל"ת בנדרים כלל כיון דגם בשוגג חייב וצ"ל דקושי' הרשב"א אליבא דר"ע דסובר אין מעילה בקונמות כדאי' בשבועות (כ"ב) ואיך יהיו נדרים חלים לדידי' ולזה תי' דאין עשה דוחה לתו"ע דהא אף דבישנן בשאלה אין העשה אלים ונדחית מפני העשה אחרת כמו הל"ת שנדחית מפני' מ"מ לר"ע דסבר בנזיר (מ"ח ב') דשני לאוין גם כן אין נדחין מפני העשה גם לתו"ע שישנן בשאלה אין נדחין דלא גרע משני לאוין ובפרט דהוא אמר כן בכ"ג שאין שוה בכל ונזיר שישנן בשאלה ואפ"ה אין נדחין וכיון דכל הקושי' לר"ע הרי לר"ע לשיטתו תי' שפיר דהוי לתו"ע: ומעתה לפ"ז א"ש בהא דיבמה שנדרה הנאה דבזה א"ע ליבום דל"ש עדל"ת דלדידן הא קיימא לן דיש מעילה בקונמות ובפרט דהש"ס ביבמות שם מוקי להך מתני' כר"מ והוא סובר דיש מעילה בקונמות א"כ ל"ש בזה עדל"ת לכן גם בדיעבד ל"מ ודוקא בחייבי לאוין אע"ג דאיכא נמי עשה מהני בדיעבד כיון דהל"ת נדחית ונשאר רק העשה לשי' ריב"א שבתוס' חולין קמ"א ולכן בדיעבד מאי אולמי' דהאי עשה וכו' וכמ"ש הנו"ב בסופו לכן בדיעבד קנה ומיושב קושית שעה"מ: והנה בהגמ"ר דב"ק בשם תשו' רש"י והובא ביו"ד סי' של"ד סכ"א בהג"ה מבואר דתקנת רגמ"ה לא היה על השוגגין א"כ כיון דבשוגג ליכא איסור שוב עולה ליבום דעדל"ת וגם אי נימא דאיכא לתו"ע הרי אינו שוה בכל דבמדינת ספרד ליכא תקנת רגמ"ה וגדולה מזו מבואר בשאילת יעב"ץ ח"ב סי' ט"ו דגם היוצא ממדינה שנהגו בה חדר"ג למקום שנהגו להקל יש להתיר לישא אשה אחרת וחולק על הר"ן ורמ"א ע"ש א"כ יש היתר לאיסורו ועוד דהחרם אינו על הנשים כמ"ש בהלק"ט ובאה"ט סי' א' ושפיר העשה דוחה אלא דאפשר בחליצה ולכן אינו דוחה ועכ"פ בדיעבד עולה ליבום ושפיר מהני החליצה דהא אי נימא דגם החליצה ל"מ לא יהיה אפשר בהיתר ושוב יהיה מותר גם ביבום לכן שפיר הוי בכלל עולה ליבום. ובפרט מריבוי דיבמתו בודאי עולה ליבום: ולפמ"ש הנימוק"י פ"ב דנדרים דבנדרים דהוי איסור חפצא ל"ש עדל"ת בלא"ה א"ש ובחדר"ג דהוי רק איסור גברא לשי' כמ"פ עסי' רל"ט ס"ג וש"ך סקט"ז יש להקל (וע' תוס' קידושין (ס"ד ע"ב) דגם היכא דאסור לכתחלה הוי מיגו ונאמן כיון דדיעבד