מהרש"ם חלק א פז

ואח"כ חזר ונתכסה דמוכח שכבר נימול באותה שעה כהוגן אמאי נחזיק ריעותא למפרע שהיה עומד מתחלה לכך יש לדמותו גם כן לקטן המסורבל. והנלע"ד כתבתי: סימן כח להרב המאוה"ג וכו' מו"ה חיים רוזינפעלד נ"י אבד"ק קארליפקא. מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בראובן ושמעון ולוי שהלכו על ליצטאציע מפר"פ ולא היה שם יותר שוכרים ונתן ראובן לשמעון ת"ק רו"כ באופן שהוא לא ישכור ואם אפשר יבא אחר ולא ישאר העסק אצל ר' יחזיר לו המעות וכן נתן לו סך פ' שיתן ללוי ג"כ על אופן הנ"ל ושמעון נתן ללוי בסתם בשליחות ראובן שלא יתן אפערט למען ישאר העסק בידו ואח"כ בא פתאום עכו"ם א' והוסיף הרבה ושכר העסק והחזיר שמעון מעותיו לראובן אבל לוי א"ר להחזיר באמרו שנתן לו ש' המעות בסתם שהוא לא ישכור ורו"מ הביא מהא דסי' קפ"ב ס"ד דעת הרמ"ה דיוכל המוכר לטעון שעשאו שליח בין לתיקון בין לעוות והמע"ה וה"נ בזה אך שצידד עפ"ד השע"מ שם וגם דאפי' אם היה נותן לו ראובן בעצמו בסתם הוי אומדנא דמוכח שלא נתן אדעתא דהכי כשיבא אחר וישכור העסק: הנה לענ"ד הדין פשוט דבנ"ד ודאי דמחויב להחזיר המעות וראי' מדברי הט"ז סעי' ו' ונה"מ שם דבקנה שלא באחריות א"צ לברר שלא עשאו שליח גם לעוות דלא שדי אינש זוזי בכדי ואף דהט"ז כתב שם דזה ודאי לא יעשה השליח להוסיף במתכוון וכו' משמע דדוקא היכא דהוסיף דברים משא"כ בנ"ד מ"מ זיל בתר טעמא דלא שדי אינש זוזי בכדי וזה שייך גם בעוות בלא הוספה ועוד דדוקא התם דמצינו חד מ"ד בש"ס דב"מ (י"ד) דעביד אינש דזבין ארעא ליומא אבל בשטרי הלוואה לכ"ע אמרי' דאחריות ט"ס הוא ומוציאין ממון ע"י חזקה זו ומכ"ש בנ"ד דבאותו מעמד נודע ששכר אחר העסק אמרי' בודאי דחזקה לא שדי אינש זוזי בכדי וא"צ לברר דחזקה זו דהש"ס עצמו מחליט כן להוציא ממון ע"י אומדנא זו ואיך נימא נגד חזקה זו דהמע"ה וע' כתובות (ל"ו ב') דמה"ט הפודה מן השבי', ומעיד בה ישאנה דלא שדי אינש זוזי בכדי ע"ש וגם מ"ש רו"מ דאפי' אם ראובן עצמו היה הנותן היה יכול לתבעו צדקו דבריו ע"פ הנ"ל דאף שאין בידינו להמציא אומדנות להוציא ממון אבל בנ"ד הרי הש"ס המציא חזקה זו לאומדנא להוציא ממון אם אחר זמן רב באו וטרפו השדה ואמרי' דאחריות ט"ס ומכ"ש הכא שנודע בשעת מעשה שהוציא מעות בחנם בודאי הוי אומדנא גמורה ומצינו בכמ"ק דכל דלפי דעת השומעים סתמא משמע כך על חבירו להתנות ולפרש אף שחבירו מוחזק כדאי' כה"ג בש"ס דב"ב (צ"ב ע"א) ורשב"ם ד"ה זה הי"ל לפרש וכו' וע"ש (דף ל' ע"א) כיון דא"ל נכסי דבר סיסי וכו' ורשב"ם שם וע' תשו' מהרי"ט ח"א סי' ל"ט ובפרט נגד השליח שעוות בודאי א"צ לברר בכה"ג גם לשיטת הסמ"ע החולק על הט"ז וע' מהרי"ק שרש קי"א שפסק לבטל פשר בדאיכא למיתלי שטעה דמסתמא אין אדם מוותר מעות חנם דהוי כרגל"ד שטעה דלא עביד אינש דשקיל מגמלא אוניא (וע' תשו' ב"ש ח"מ סי' נ"ז מכמ"ק בזה) ואין לנו לתלות שידע ומחל אלא אמרי' שלא ידע אגב אמינא במ"ש מהרי"ק דלא עביד אינש דשקיל וכו' וכ"ה במרדכי וסמ"ע סי' קמ"ב סק"ד ובש"ס שבועות (י"א ב') אמרי אינשי מגמלא אוניא והם די"ל מכל מקום צע"ק]: ובדין ראובן שקנה חטים מאדון לקבל לזמן וסילק כל המעות וחזר ומכר לשמעון מידו נגד אדראן ונתן שלוסצעטיל שלו ויען כי הוזל השער לא קיבל שמעון החטים בזמנו וראובן ירא שלא יפול עוד ומכר החטים לאחר והפסיד יותר מהדראן שבידו ואחר זמן רב חזר ועלה השער ושמעון תובע הדראן בחזרה וראובן תובע מותר ההיזק הנה כבר דנתי כמ"פ דהמוכר דינו כגזלן ומשלם כשעת הגזילה וכמ"ש בסימן ע"ג סעט"ו ואדראן ושלוס צעטיל קונה מדין סטימותא וכמ"ש בחיבורי משפט שלום סימן ר"א והסכים עמי הגאון אבד"ק לבוב ז"ל וע' מ"ש בחיבורי סימן קפ"ה ס"א לדחות דברי נה"מ שם במ"ש דמסתמא היה דעת משלח לתקן המעוות דלא ליהוי גזלן והבאתי ראיות להיפוך והבאתי מתשובת מהרי"ט דמפורש להיפוך ואף דהב"י יו"ד סימן קע"ג כתב כדעת נה"מ כמ"ש בשו"ת ד"ש סי' י"ח שבסוף חיבורי דע"ת מ"מ לדינא העיקר כמהרי"ט ובפרט דהמוכר מוחזק נגד הדראן אבל מ"מ אין בידו לתבוע מהלוקח יתר ההיזק דהוא יכול לומר קים לי כהב"י ונה"מ הנ"ל ועוד דכל הקנין מכח סטימותא היינו נגד הדראן שבידו ולא לתבעו מביתו שאין המנהג בזה כלל והנלע"ד כתבתי: סימן כט לבני הרב וכו' מו"ה יצחק הכהן נ"י בבאהראדיטשין מכתבך הגיעני וע"ד השאלה שאירע בק' טאלמיטש באיש שקידש אשה תחת החופה בטבעת שאול מאשה שיש לה בעל והשאילה לו הטבעת במתנה ע"מ להחזיר והוא קידש בו את הכלה וגם כבר בא עליה ועתה נודע שיש חשש על הקידושין ונשאלת בזה אם צריך לקדשה שנית וצידדת להקל והבאת דברי החמ"ח סימן כ"ח סקל"ה שהעיד דהמנהג להקל בזה ואף דהב"ש מפקפק בזה דאין רשות להשאיל בלא בעלה ול"ש בזה הא דניחא לי' לאינש למיעבד מצוה בממוניה כיון דאיכא הפסד ממון ורק מדעתו וע"ז הבאת דברי תשו' רא"מ ח"א סי' נ' דאפי' עומד וצווח דלא ניחא ליה בהאי מצוה אין שומעין לו דאנן קים לן דניחא ליה והנה י"ל בזה דהרא"מ מיירי היכא דליכא הפסד ממון בזה ס"ל דאפי' עומד וצווח ל"מ אבל בדאיכא הפסד לכ"ע בעינן דעתו וע' בשו"ת ח"ס חאו"ח סי' ב' באורך בד' המרדכי דב"מ שרמזת: ואולם מ"ש דבכה"ג שנותנת במעמ"ל ליכא הפסד רק אם יאבד וישלם דמיו י"ל דמקפיד וכן אם האשה לא תרצה להחזירו דיחזיר רק מעותיו וכמ"ש הב"ש סקמ"ח בזה י"ל דקפיד טובא אף שישומו אותו כראוי מ"מ שמא לא רצה למכרו כלל אך כיון דסתם נשים בזה"ז נו"נ א"כ גם אי מכרה מכור ושוב הוי קידושין עכת"ד. הנה באה"ע סוסי' פ"ו מבואר דבמכרה אי הוי נו"נ גרוע טפי וצריך להחזיר לבעל בלא דמים רק אם דרכה בכך וא"כ אכתי תליא אי בנ"ד דרכה בכך אבל י"ל דכיון דהח"מ העיד שכן המנהג אף שהב"ש כתב דאין להקל מ"מ עכ"פ נאמן עלינו החמ"ח בעדותו שכן המנהג וכיון דהמנהג כן הרי הוי דרכה בכך ושוב מהני לכ"ע ונתיישב תמיהת הב"ש ולא תסוב תמיהת הב"ש רק על תחלת התייסדות המנהג דהיה שלא כדין אבל אחר שכבר נהגו שוב ליכא חשש כלל ומ"מ צ"ע להקל דאפשר שבזה"ז אין המנהג כן: ומ"ש דכיון דבעל אח"כ א"כ מקודשת מכח הביאה כמ"ש באה"ע סי' כ"ו דהוי כמקדש בעדים כיון דידוע לכל ול"ה בעילת זנות כיון דהוי דרך אישות הנה אם אמנם מבואר כדבריך בתשובת מהר"ם ב"ב הישנות סי' תק"ט בעובדא שקידש בפני ב' עדים והיה ביניהם ע"א קרוב והשיב דאם כבר בעל אח"כ א"צ קידושין אחרים ויש חשש לעז אם יצוו לקדשה שנית ע"ש. אולם נראה ברור דזה דוקא אם בעל אחר שכבר נודע לו שהיה עד קרוב בין עידי קידושין דאז אמרי' דבודאי בעל לשם קידושין אבל היכא דלא ידע והיה סבור שקדשה בכסף הוי כעודר בנכסי הגר וקסבר שהן שלו דמבואר ביבמות (נ"ב) דלא קנה וה"נ היה סבור שהיא כבר נקנית לו בכסף שנתן לה ואם אמנם יש לדון קצת לפמ"ש הר"ן פ"ק דקידושין להוכיח דביאה שאחר קידושין נישואין עושה משום דכל חופה הוא רק צורך ביאה וקונה ומכ"ש ביאה עצמה א"כ י"ל דכיון דכל קידושי כסף הם רק צורך ביאה והוי כנתכוון לקנות בזה אבל יש לחלק כמובן ומה גם שהדין מבואר ברמ"א א"ע סוסי' ל"א דאף דבקטן שקידש ובא עליה ודאי בעל לשם קידושין היינו משום שכל אדם יודע דאין קידושי קטן כלום אבל במקום דאיכא למטעי צריכה קידושין אחרים ול"מ מה שבעל אח"כ ועסי' כ"ח סט"ז וע' בב"ש סימן ס"ז סק"ו בסופו גבי קידושי שוטה שחילק ג"כ כה"ג ובלי ספק שכיון לדברי רמ"א הנ"ל וא"כ בנ"ד צריכה קידושין אחרים ול"מ כלל הביאה זולת אם בא עליה אחר שכבר נודע לו החשש על הקידושין ונודע לו בבירור שהקידושין בטלים אז מהני הביאה וגם בזה תליא בפלוגתא שהביא הב"ש סוסי' ל"א אי בעינן עידי יחוד: ואמנם בגוף הדין לכאורה יש לדון דאפי' אי נימא גם בזה דניחא לאינש למיעבד מצוה בממוניה הרי מבואר במג"א סי' י"ד סק"ח דאף דשרי ליטול טלית חבירו בלא דעתו משום דניחא ליה כו' מ"מ לא יברך עליו דל"ה שלו וכמ"ש בסי' תרמ"ט ס"ה דביום ראשון דבעינן לכם לא יברך על של חבירו שלא מדעתו דנהי דניחא ליה וכו' הוי רק כשאול והא דגבי ציצית מותר לברך משום דגם היכא דפטור רשאי לברך ע"ש וא"כ גבי קידושין ל"מ כלל סברת ניחא ליה כו'