מהרש"ם חלק א פח

דמ"מ נ"ה רט אנם באמת נראה שהדין מבואר במג"א סי' תרנ"ח סק"נ שהקשה בהא דא"י בשאול מהא דאה"ע סי' כ"ח דהשואל חפץ מחברו לקדש בו אשה אמרי' דמסתמא הקנהו לו באופן המועיל ותי' דהכא בעינן לכם משלכם אבל התם סגי רק שלא יהא גזול ויעו"ש ביד אפרים ומחה"ש וע"ש באשל אברהם הנדפס בגליון הש"ע בשם תשו' מ"מ בזה א"כ שוב י"ל דמהני בזה שפיר סברת ניחא לאינש כו' ואם כי י"ל דשא"ה דעכ"פ השאילו בעצמו משא"כ הכא דנתנה האשה בלא דעת בעלה מכל מקום הרי המג"א לעיל מינה כ' שם דאם נתנה האשה הלולב לא' מאוהביה במתנה לא יצא דשמא ניחא ליה למכרו על יום א' ואם אדם חשוב הוא דזילא בי' מלתא למכרו על יום א' שרי ובפמ"ג שם כתב דבאשה הנו"נ תוך הבית י"ל דאין הבעל מקפיד ע"ש ובע"כ דכונתו דנהי דאין אשה הנו"נ יכולה למכור וליתן לחלוטין מ"מ בכה"ג דהוי רק ע"מ להחזיר שפיר מהני ומקרי לכם א"כ ה"נ בנ"ד וא"כ כיון דבזה"ז כל הנשים הוו נו"נ וכמ"ש בחו"מ סי' ס"ב וש"ך סי' צ"ו וכמה דוכתי שוב מהני הקידושין והב"ש מיירי רק באשה שאינה נו"נ כנלע"ד: ובגוף הטעם דניחא לאינש כו' עלה בלבי לדון בזה לפמ"ש בשו"ת בי"ע סי' נ' דל"א כן רק במצוה של תורה ולא במצוה דרבנן א"כ לפמ"ש הרא"ש בפ"ק דכתובות בהא דאין מברכין על קידושי אשה משום דאפשר לקיים בפלגש ע"ש וא"כ גם אי נימא דפלגש אסורה מדרבנן שוב הוויין הקידושין רק מצוה דרבנן ול"ש סברת ניחא לאינש כו' אך מלבד דלא קיי"ל כהבי"ע וכדמוכח באו"ח סימן תרמ"ט הנ"ל דבשאר ימים שייך טעמא דניחא לאינש כו' אף גם נראה דגם להבי"ע היכא דמקדשה ועביד מצוה של תורה אף שהי' אפשר לו לקיים המצוה דאורייתא בענין אחר מ"מ מהני שפיר ותדע דאל"כ תיקשי איך שייך בבדיקת חמץ סברת ניחא לאינש כו' הרי מדאורייתא בביטול סגי ובע"כ דמ"מ קודם הביטול מחויב בבדיקה מה"ת אבל יש לפקפק בראי' זו מכמה טעמים וקצרתי כיון דלא קיי"ל כהבי"ע וגם מסברא נראה דבכה"ג גם הבי"ע מודה וע' במח"א הל' צדקה סי' י' מ"ש דבמצוה דלא רמיא עליו ל"א ניחא לאינש כו' אבל נראה דמיירי בדאיכא הפסד ממון וכהא דנדרים (ל"ו) שהביא שם יעו"ש ותבין ואולם בנ"ד כבר כתבתי דגם בלא"ה מהני שפיר ויפה הבאת מס' זל"א חא"ע אות ק' בשם תשו' כתונת יוסף שפסק דאם שאל הטבעת מאשה שיש לה בעל ל"מ אם היא הכניסה לו דהוי שלה וגם בלא הכניסה מסתמא אין הבעל מקפיד והו"ל כהכניסה וא"צ קידושין שנית והוא כדברי התמ"ח והיכא דהאשה נו"נ נראה דגם הב"ש מודה וסתם נשים בזה"ז נו"נ הן ולכן א"צ קידושין שנית וח"ו להוציא לעז על הקידושין הראשונים והנלע"ד כתבתי: שוב מצאתי בכתבי הד"ק ז"ל שחקר בנידון כזה וכ' דסברת ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה ל"מ בזה כיון דבעינן שיהיה שלו ממש וגם מכח נו"נ צל"ע דדוקא היכא דמשתרשי לי' מהני וצידד אולי כיון דניחא ליה למיעבד מצוה הו"ל כמשתרשי לי' וגם מכח היחוד וביאה אין קולא דאין מתכוון לשם קידושין כלל וצריך לקדשה שנית בלא ברכה אבל אם הוא טבעת קידושין של האשה שהשאילה י"ל דכולה שלה וגם אם נתן לה הבעל במתנה סתם לפעמים אין לו פירות וגם בנ"מ שי"ל פירות אם שו"פ חוץ הפירות מקודשת דבזה"ז אין הכלות מקפידות וי"ל דאין חשש בזה עכת"ד: ושוב נשאלתי בזה מהרב וכו' מוה' צבי הירש פריד נ"י מק' איזאסטא בארץ הגר בא' שאחר כמה שנים שכבר הי' לו עמה בנים נודע לו שיש חשש על הקידושין מחמת שקידש אשתו בטבעת שאול מאשה שיש לה בעל בלא ידיעת בעלה והביא בשם תאומי צבי' לא"ע מהג' ר"ד ברודא אבד"ק קיצא דכיון דסגי במעמ"ל גוף הטבעת או דמיו ליכא פסידא לבעל ובודאי ניחא לי' והשבתי לו מהמג"א סי' תרנ"ח הנ"ל והנה בא"ר סק"ד שם חולק על המג"א דבדבר כזה מסתמא אין הבעל מקפיד ומכ"ש באשה נו"נ בתוך הבית בודאי יצא ע"ש ובפמ"ג שם סיים ג"כ דבנו"נ יש להקל וא"כ ה"נ בנ"ד וגם בעיקר דברי הב"ש שכתב מהא דבמקום הפסד ממון ל"א דניחא לי' למיעבד מצוה הנה בנד"ד דסגי שיהיה בידה עד אחר ז' ימי המשתה ולהחזיר הטבעת ליכא פסידא בשימושו כדמוכח בב"מ (דף ל') דמותר להשתמש בכלי כסף בצונן וגם בשל זהב מבואר בש"ס דמעילה (י"ט ע"א) דדוקא בשימוש עולמית איכא פגם ולא בשימוש לפי שעה ולכן שפיר י"ל דלא קפיד הבעל וניחא ליה למיעבד מצוה וגם אם המתקדשת לא ידעה שהוא שאול כבר כתב בתשו' דברי ריבות סי' י' ושו"ת חיים שאל ח"ב סימן ל"ח אות נ"ד דגם בכה"ג הקילו הפוסקים המתירים בזה יעו"ש ולכן לענ"ד א"צ לקדשה שנית והנה כבר הבאתי לעיל ד' המהר"ם ב"ר דאם כבר בעל לכ"ע מקודשת אבל באמת אין זה מועיל אלא היכא דידע כבר מן הספק בקידושין הראשונים וכמו שביארתי לעיל וע"ע בזה בתשו' מהר"ם מינץ סג"ל סי' מ"ח הנכפל וסימן מ"ט נ' באורך ובתשו' ב"ח החדשות סי' פ' פ"א וע' ב"ש סי' מ"ב סקי"ז וסי' ק"נ ס"ד וב"ש שם וסי' ס"ז סק"ו בסופו. ומ"מ מהיות טוב יש לחזור ולקדשה שנית בצנעה בפני ב' עדים ויאמר שעושה זאת ליתר שאת לצאת מחששא כל דהו ולא מדינא כלל סימן ל להרב המאוה"ג וכו' מוה' מנחם שלמה אבענד נ"י אבד"ק נעמרוב. מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בראובן ושמעון שכנים וראובן יש לו חלונות בכותל ביתו לצד בית ש' חלון א' פתוח במקום שאין בין כותלו לכותל ראובן רק ערך א' אמה וחצי פנוי כרוחב הבליטות של הגגות (שקורין אפקאפין) וחלון ב' פתוח במקום שיש ג"א פנוי בינתים כי יעקב שמכר הבית לשמעון הכניס לתוך שלו במקום ההוא יען שרצה גם הוא לפתוח פתח למקום הפנוי ההוא וגם חלון ועתה רוצה שמעון להרחיב בנינו ולהשוותו שיהיה כל הכותל שוה וישאר רק אמה וחצי פנוי בכל השטח שבינתים וראובן מודה שלא קנה זאת אלא שהחזיק כן בלא טענה כמה שנים בפני יעקב המוכר לשמעון שיהיה אויר רחב ג' אמות נגד חלונו ושמעון טוען כי מה שהכניס המוכר הכותל היה רק לטובת עצמו שיהיה אויר לחלונו ובטאבעלע כל מקום הפנוי שלו והיה תמיד בידו לשנות ולהוציא כותלו בתוך גבולו כמקדם עכת"ד טענותיהם. ורו"מ הביא מהסמ"ע סקנ"ג סקל"ב שנראה מדבריו דבחלון לא הכריע הרמ"א דא"צ ג"ש וטענה כיון דהוי חסרון קרקע בשל חבירו והט"ז סי' קנ"ה סל"ה העלה דהרמ"א הכריע בכולם דא"צ ג"ש וטענה ומד' נה"מ סקי"ג שהעלה דבהרחקה שאדם עושה בשלו ומזיק לחבירו במחילה סגי דהוי כאומר קרע כסותי והפטר משא"כ בזיז ומזחילה שמחזיק בשל חבירו בעינן קנין ע"י ג"ש וטענה ובחלון לענין שלא יהא צריך לסתום חלונו א"צ ג"ש וטענה אבל למחות לחבירו מלבנות בתוך שלו י"ל דבעי' ג"ש וטענה והאריך בזה: הנה סברת הנה"מ הוא שי' הראב"ד בהשגות פ"ה משכנים ה"ג וז"ל ואומר אני כל אלו המחילות שאמרו שאין עמהם טענת מכירה או מתנה אין מפסידין ממנו קרקע בתורת מחילה ואם רצה לבנות בית בחצרו בונה וחזקתו בטלה מאליה אלא כל זמן שהחצר כך החזיק זה בתשמישו עכ"ל וביותר מבואר ד"ז בלשון הראב"ד שהובא באס"ז לב"ב (נ"ח ע"ב) דלענין למחות בבעל החצר מלבנות כנגדו בעינן דוקא ג"ש וטענה והביא כן בשם הגאונים והוא הסכים עמהם וע"ש (דף נ"ט ע"ב) עוד בזה באורך בביאור היטב ובזה מיושב קו' הלח"מ פ"ח משכנים ה"ג על סתירת דברי הראב"ד שם למ"ש בפי"א ה"ד ורמז אליו הה"מ בה"א שם ולפמ"ש לק"מ ותמהני על הלח"מ שלא זכר דברי ראב"ד שהבאת אבל מ"ש בנה"מ בטעמו דבמה שעושה בשלו הוי כאומר קרע כסותי והפטר יש לתמוה אמאי א"י לחזור בו להלאה הרי גם באומר קרע כסותי והפטר יכול לחזור בו כמ"ש הרא"ש ב"ב ריש פרק השותפין וכבר העיר בכה"ג בקצה"ח סי' קנ"ה סקט"ז (וע' בב"ח סוף סי' קנ"ה שכתב ג"כ בפשי' דבאומר קרע וכו' יוכל לחזור בו בלא קנין) ותי' דהטעם רק משום שזה עמד בהיתר כיון שבהסכמתו עשה אם כן שוב צריך זה להרחיק א"ע שלא להזיקו וכמו באילן קדם וגם התוס' מודו בכה"ג ע"ש אבל בס' ע"ש תמה על זה דהא בכל שעה שרואה דרך חלונו הוא היזק חדש שעדיין לא נעשה אבל לק"מ דכיון שכבר נפתח החלון לחצרו ברשות בעל החצר י"ל שצריך בעל החצר להרחיק הזיקו אך לפ"ז שוב גם לענין שלא יבנה שם בעה"ח מהני חזקתו ומדוע כתב בנה"מ דא"י למחות בו: ובאמת שבגוף הזכייה שזכה בעל החלון יש להעיר דגם אי נימא דסגי במחילה וא"צ קנין הרי האויר אין בו ממש ואפי' קנין אינו תופס בו ובע"כ דנימא שהקנה לו גוף הקרקע לאוירו אם כן אי נימא דמ"מ יכול בעה"ח לבנות שם א"כ אין לבעל החלון שום זכות בגוף הקרקע ושוב אין לו זכיה וקנין בהאויר שא"ב ממש אבל מצאתי באס"ז לב"ב (כ"ח ע"ב) בשם רשב"א הקשה אהא דבטענת סבלונות מהני מחילה בקרקע ואמאי בעלמא ל"מ מחילה בקרקע ותי'