מהרש"ם חלק א ס

לי בתקנתא ע"ש וכ"ה בריטב"א (סוכה ל"א ע"א) בהא דאי חבריה בטינא יהיב לי' דמיהן דאם רוצה הגזלן יכול לומר אי אפשי בתק"ח מיהו כשעמד בדין ופסקו ליתן דמים וקבל שוב אינו חוזר בו ע"ש אך לפ"ז יש לדון בנ"ד דאיכא אומדנא שנתרצית תחלה בטעות שסברה שמחוייבת בזה ולא ידעה כי יש עצה ותושיה להפקיע קידושי' ולתקן הממזר והרי במקום מצוה אמרי' דהוכיח סופו על תחלתו כמ"ש בא"ע סי' ל"ז סי"א ובב"ש סקי"ח (וע' חולין ל"ט ע"ב וזבחים ב' ע"ב ומנחות ט"ז א' וב"ב קל"ח ותשו' צ"צ סי' מ"ה באמצע התשו' ותשו' ח"צ סי' מ"א ושע"מ חו"מ סי' צ"ב סק"ה) וכבר כתב התב"ש סוסי' א' דגם טעות בדין הוי אמתלא וע"ש בדע"ת סק"ז והיכא דא"א בלא מעשה גם במעשה מהני אמתלא לשי' הב"ח ונה"ך ובפרט היכא דחזקה מסייע לאמתלא ודאי מהני כמ"ש בדע"ת שם סקס"ג בשם שו"ת גא"י סי' פ"ג וה"נ בנ"ד הרי יש לה אמתלא טובה על מה שלא מיחתה בתחלה לומר לא ניחא לי בהך תקנה להקנות לבעל דמי הסופר וגם לפמ"ש שם בשם מהרש"א יבמות קי"ח בדעת התוס' דאמתלא לא מהני רק שיהי' כלא אמר כלום משא"כ היכא דבעינן אמירה ל"מ האמתלא היינו לענין שאחד"א אבל לענין אומדנא אם הי' ניחא לה בתקנת חז"ל או לא י"ל דשפיר מהני דבדאיכא רגל"ד אמרין הסע"ת וראי' מדברי הב"י או"ח סי' ת' במי שישב בדרך ולא ידע שהוא תוך תחום העיר דיכנוס כיון שאם הי' יודע היה קונה שביתה בעיר ה"ז כקנה עמהם אך דהתם בניעור והוציא בשפתיו ואמר שביתתי במקומי גם בטעות אינו כבה"ע ולשי' פרישה בניעור בכל גווני אינו כבה"ע אף שהי' בטעות ויש לחלק וקצרתי ועוד דהא בא"ר שם הביא בשם ר"י שעל הרי"ף דגם באמר הוי בטעות ודחה ראיית הה"מ וב"י ע"ש אבל במשנה עירובין (מ"ט ע"ב) שאינו בקי בהלכה וכו' מוכח להיפוך ועוד דגם בתקנת חז"ל הרי תקנו רק לטובתה ולא לגריעותה ומצינו בש"ס דב"מ צ"ו ע"ב מאן למעול וכו' נמעלי ב"ד כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוי להיתרא לאיסורא לא עביד רבנן תקנתא ופירש"י נימעלי ב"ד של ישראל שבאותו דור שכל תקנות משפט תלויה בהן ועל ידיהן נוהגות חוקות המתוקנים לציבור מאז והוי כמו שתקנו לו הם קנין זה ונמצאו הם המקנין וכו' עכ"ל הרי דכל תקנת חז"ל הם מסורים לחכמי כל דור כאלו נעשה על ידם וא"כ בכה"ג אשר עינינו הרואות שתיקון זה הוא קלקול שלה ונוגע לחיי נפשות י"ל דבכהאי גוונא לא תקנו ומכ"ש שי"ל דבאומרת עכשיו לא ניחא לי בתקנתן י"ל דאיגל"מ שהיה לחובתה ולא תקנו חז"ל אלא לטובתה וא"ל דהזכות שלא תהיה עגונה עדיף ורבה על החוב הנמשך מזה וכמ"ש כה"ג הר"ן פ"ד דגיטין וע' בנה"ך יו"ד סי' קס"ב סק"ח וש"ך חו"מ סי' ק"ה סק"ה אבל ז"א דבכה"ג דכופין אותו שיגרשנה כיון שזנתה תחתיו א"כ ליכא חשש עיגון שהרי יכופו אותו לגרשה שנית ואף דלשיטת התוס' ריש זבחים אין כופין לגרשה כבר העלה בתשו' מהר"י באסן סי' ח' דלא קיי"ל כהתוס' וע' תשו' רשד"ם א"ע סי' קי"ח וברכ"י א"ע סוסי' י"א ותשו' גא"ב סימן ס"א ובהשמטות ותשו' חיים שאל ח"ב סי' ד' אות ג' וע' פת"ש סימן קי"ז סק"ב בשם הב"מ ורדב"ז וסי' י"ז ס"ק קס"ב וע' עוד בתשו' עבוה"ג סוסי' צ"ג וא"כ י"ל דכשתאמר כעת דלא ניחא לה בתקנתא יוכלו לבטל הגט הקדום ושוב נוכל להמציא עצה ותושיה שיגרשנה הבעל הראשון ע"י שליח ויבטל השליח כמש"ל וגם אם אינו דבר ברור עכ"פ י"ל דמה"ט הוי ספק ממזר דגם בהא דחולין ל"ט הוי ספיקא אי אמרי הסע"ת (ובהיותי בזה עלה בלבי להעיר בהא דתצא מזה ומזה דלכאורה אם יגרשנה הבעל השני קודם כיון שלא יתירנה בזה לשום אדם מדאורייתא ע"י זיקת בעל הראשון אינו גט כלל ואפי' ריח הגט אינו כלל כמ"ש התוס' בגיטין פ"ב ע"ב ד"ה אפילו וכו' ובאב"מ סי' קל"ז סק"א ביאר הדבר באורך ע"ש:. אבל נראה דכיון דכל הטעם שצריך הבעל השני לגרש הוא משום גזירה שמא יאמרו גירש ראשון ונשא שני כדאי' ביבמות פ"ח סוע"ב וגם למסקנא דקנסו מ"מ הוא מטעם זה ע"ש ותבין א"כ לפום הך חששא דגירש ראשון שפיר מועיל גט זה להתיר ואם לא גירש הרי א"צ גט משני כלל וע' כה"ג בתוס' ב"ק (מ"ו ע"ב סוד"ה גלית אדעתך וכו' ותוס' זבחים ע"א א' בד"ה ובטרפה וכו' ובתוס' בכורות כ"ג ע"א בד"ה נבילה וכו' וכה"ג מבואר במג"א סוף סי' רס"ג לענין העושים יה"כ ב' ימים ע"ש ותבין): והנה בדין ספק ממזר דמה"ת שרי יש לעיין אם גם בספק פלוגתא הוא כן דהנה בפלוגתת רמב"ם וש"פ אם סד"א להחמיר רק מדרבנן ורמב"ם למדה מדין ספק ממזר חקר הפמ"ג בא"ח סי' פ"ח בא"א סק"ב אם גם בספק פלוגתא הוא כן וצידד די"ל דהוי כחד בחד דאיקבע איסורא אבל בממזר גם בדאקבע איסורא שרי כמ"ש בש"ש ש"א פ"ב וכ"ה בחוו"ד ריש דיני ס"ס ודלא כהמל"מ פרק ט"ו מאי"ב ואפי' בדאיכא רובא לאיסורא צידד הפ"י בקידושין ע"ג דמ"מ הוי בכלל ספק ממזר יבא וע"ש בש"ש ש"א והגהת רב"פ בזה וגם גוף הדבר שכתב הפמ"ג דספק פלוגתא הוי כחד בחד הוא תמוה דא"כ גם בדרבנן אמאי מקילין בכל ספק פלוגתא והן אמת שראיתי להשעה"מ פ"ג מגירושין ה"ד שצידד בהא דמעשר ודאי ולא ספק די"ל דדוקא בספק במציאות ולא בספק בדין יעו"ש. אבל הנה בש"ס דבכורות נ"ח סוע"א לדברי ב"ע נולדו ה' באב וה' באלול וה' בתשרי כונסן לדיר להתעשר ונוטל אחד מן האלולין והשאר פטורין ממ"נ אי אחד באלול ר"ה דאלול ותשרי מצטרפין ודאב פטורין ואי אחד בתשרי ר"ה דאב ואלול מצטרפין דתשרי פטורין מאי אמרת לצרפו לגורן אחר עשירי ודאי אמר רחמנא ולא ספק וכו' וע"ש ברש"י הרי דמייתי לה לגבי ספיקא דפלוגתא אי אלול ר"ה וכו': אבל הנה מצאתי בתשב"ץ ח"ג ענין שכ"ז וז"ל ולענין הממזרות אפי' אם נסכים לומר דחלה ומת פלוגתא דאמוראי אי אסורה להתייבם או לא ולפ"ז יהי' בבנים פלוגתא דאמוראי אם הם ממזרים או לא ויהיה ספק ממזרים מפני המחלוקת הזה אפ"ה אין להתירן לבא בקהל משום דאמרי' ספק ממזר לא אסרה תורה שלא נאמר זה אלא במי שלא נפל ריעותא בו אלא בידיעתנו שלא ידענו בו אם הוא כשר אם הוא ממזר כגון שתוקי ואסופי וכו' אבל במי שנפל בו ספק מפני ריעותא שיש בו כגון הנידון הזה שנולד מספק ערוה לא נאמר ע"ז דלא אסרה תורה אלא ודאי ממזר אלא אדרבא נאמר ע"ז סד"א לחומרא וזהו אפי' לפי הדין ומכ"ש דאפי' באסופי ושתוקי משום מעלה דיוחסין אסור לבא בקהל וכו' עכ"ל ולפ"ז גם בנ"ד אם יהיה בו ספק פלוגתא אם הגט בטל ואם יעקרו הקידושין למפרע הרי יפול הספק על האשה והיא ספק ערוה וגם הספק אולי לא הי' הבעל בדעת שלימה בשעת קידושין הרי נולד ספק זה מקודם ואנן בעינן בס"ס שיוודעו ב' הספיקות כאחד שו"ר בתשו' רע"א מ"ת סי' ס"ח באמצע התשו' דבספק פלוגתא א"א להקל כדין ספק ממזר ולכן לא מצאתי תרופה להתיר את הולד זולת אם הי' הגט מעושה ע"י כפיי' בזה יש לצדד כמש"ל ובכ"ז צ"ע למעשה (וגם דוקא אם היה הכפייה בב"ד של ג' כמ"ש בתיקון עולם שם ובהסכמת כמה גדולים בתורה ויראה): ומ"ש כת"ר דלפי תי' הש"ש ואחרונים דאם אינו אמת לא אפקעינהו תיקשי א"כ אמאי מותרת להנשא ניחוש שמא יבא הבעל ולא אפקעינהו כבר כתבתי לו שבחידושי הרי"מ ליבמות ביאר ליישב ד"ז ואחרי שהדבר מפורש ברשב"א מחוייבים אנו לכוף ראשינו. ומ"ש כת"ר דלשיטת רשב"א בכדי לא פקעי קידושין בלא גט ובנ"ד הרי נתגרשה בגט אינו מובן דא"כ אמאי בנשאת בע"א תצא והולד ממזר הרי נתגרשה בגט ויפקעו הקידושין למפרע ובע"כ דאין הגט מועיל להפקיע הקידושין כיון שקודם הגט לא הופקעו הקידושין משום דליכא סברת דייקא ומינסבא ומ"ש הרשב"א דבכדי לא פקעי היינו בדליכא סברת דייקא ומינסבא ומ"ש רו"מ די"ל דענין אפקעינהו הוא כיון דמקדש אדעתא דרבנן הפקיעו הקידושין שלא יחולו עד שעה שיבא הבעל ויוודע שהוא חי ודמי למקדש לאחר זמן שאין הקידושין חלים עד אותו זמן ובזה תי' כמה קושיות שעל שיטה זו אם כי דבר גדול דיבר בכ"ז לא יתיישב מה שתמה הנימוק"י רפ"י דיבמות על שיטה זו מהא דאחיו של ראשון חלץ מה"ת ושני חולץ מדרבנן ואיפכא מיבע"ל ומזה מוכח כמ"ש האחרונים הנ"ל ומבואר היטב בתשו' בר"א סי' כ"א אות ט' דלא הפקיעו אלא בכדי שיהי' העד נאמן שמת ועיקר ההיתר ע"י המיתה אבל לדברי כת"ר הדק"ל אך לשי' מהר"ש בן הנו"ב שהביא רו"מ במכתבו הקדום ניחא: ובכ"ז לשון הרשב"א אינו סובל כפירוש רו"מ שהרי טעמו משום דלא הפקיעו אלא בצירוף סברת דייקא והרי חזינן דלא דייקא א"כ נתברר למפרע שלא הפקיעו כלל והנה מ"ש רו"מ לדון מכח חזקה דהשתא כיון דליכא חזדמע"ק להיפוך וכיון דהשתא הוא שוטה י"ל דגם בשעת קידושין היה כן מלבד דתליא במחלוקת ראשונים כמ"ש בש"ש ש"ג פרק ט"ז ופרק י"ז אף גם הרי איננו שוטה תמידיי דאם לא כן איך גירש בגט והרי מבואר בתוס' יבמות (ל"א ע"ב) ד"ה וארעא וכו' דבכה"ג ל"ש לאוקמה אחזקה וא"כ אין להקל: