מהרש"ם חלק א נט

והנה מעכת"ה הביא מתשו' נו"ב מ"ת חא"ע סי' קי"ז וחחו"מ סי' ס"ב דגבי עדות עד מפ"ע טעמא דהקילו בעגונה לשיטת רש"י שבת קמ"ה ורשב"א משום דאפקעינהו חז"ל לקידושין וא"כ יש לצדד דליכא חשש ממזרות והא דתצא מזה ומזה והולד ממזר היינו בעדות ע"א שנאמן מה"ת לשי' רש"י משא"כ גבי עמפ"ע עכתו"ד הנה בגוף דברי רש"י בשבת כבר תמה בתשובת פמ"א ח"א סי' פ"ט מהא דתצא מזה ומזה והולד ממזר ואי אפקעינהו רבנן לקידושין אין הולד ממזר וא"ל דלא אפקעינהו רבנן לקידושין אלא מטעם דאשה דייקא ומינסבה והכא הרי לא דייקא ובכה"ג לא אפקעינהו רבנן לקידושין דאם כן הו"ל להש"ס ביבמות (צ"ג ע"ב) למיפשט דטעמא משום דאשה דייקא ומינסבה ובתשו' שבו"י ח"ב סי' קט"ז נשאל ג"כ מזה והביא גם כן מרש"י יבמות (פ"ז ע"ב) ד"ה תצא וכו' ואע"ג דהימנוה רבנן לע"א באשה משום עיגונה טעמא מאי משום דהיא גופה דייקא עד דידעה בקושטא ומינסבה והא דלא דייקא קנסו לה ותי' קו' הפמ"א מהא דלא פשיט הבעיא דטעמא משום דדייקא ע"פ ד' התוס' שם דפשיטא דטעמא משום דדייקא כמפורש בש"ס אלא דהבעיא אי טעמא גם משום דעל"ג ע"ש וגם בנתיבות לשבת (מהגאון ההפלאה ז"ל) לא"ע סימן י"ז סק"י הביא ד' מהרי"ק שרש ל' בשם הרשב"א ורש"י דטעמא משום אפקעינהו וביאר דמ"מ אם נתברר שהוא חי לא אפקעינהו לכן הוי ממזר וכ"ה בש"ש ש"ז פ"א ותשובת בר"א א"ע סי' כ"א אות ט' וגם בחי' הרי"מ ליבמות ר"פ הא"ר העלה כן וביאר ליישב תמיהת בן הנו"ב בהא דסמכו להתירה ע"פ ע"א מטעמא דאפקעינהו ולא חששו שמא יבא הבעל ויתברר דלא אפקעינהו ע"ש בטוב טעם הרי שדעת כל המחברים הנ"ל היפוך דעת מהר"ש בן הנו"ב ואני מצאתי באס"ז לכתובות ג' ע"א בד"ה כל דמקדש וכו' בשם הרשב"א וז"ל וא"ת מ"ש מטבע במשאל"ס דלא אפקעינהו משום עגונה י"ל דבכדי לא מפקעי להו רבנן לקידושין וכו' א"נ בע"א מעיד שמת בעלה דההוא נמי משום תק"ע הוא כדאיתא בר"פ הא"ר וכו' ועיקר טעמא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו וכ"פ רש"י ז"ל בשבת פ' חביות גבי אין עד מפי עד כשר אלא בעדות אשה בלבד ואע"ג דכי אתי בעל תצא מזה ומזה והולד מן האחרון ממזר גמור כדאי' התם בפהא"ר היינו טעמא משום דלא אפקעינהו רבנן לקידושין לגמרי אלא משום דסמכי' אדיוקא דאתתא ומימר אמרי אתתא דייקא ומנסבא וכיון שבא הבעל איגמ"ל דלא דייקא שפיר ומ"מ מעיקרא לא אפקעינהו אלא משום סרך דע"א אבל בכדי בטבע במשאל"ס לא תקינו וכו' עכ"ל הרי מפורש יוצא מדברי הרשב"א כדעת האחרונים הנ"ל וא"כ דברי מהר"ש בן הנו"ב דחוים ואין מקום לסמוך עליהם כלל נגד דברי רשב"א המפורשים: ועיין בתשו' המיוחסות להרמב"ן סי' קמ"ב דמפורש ג"כ כן וע' עוד בתשו' מיימוני להל' אישות סי' ט' בתשו' מהר"ם ב"ב שכתב ג"כ לענין עדות עכו"ם טעמא דאפקעינהו והיינו ג"כ כפי דברינו וע' עוד בת"ח לסנהדרין י"ט בענין זה ולא אכחד כי אם היה כת"ר מתייעץ עמי טרם שעשו מעשה גירושין של בעל הראשון הייתי ממציא עצה ותושיה להלכה ולא למעשה ע"פ דברי התוס' גיטין (ל"ג ע"א) ד"ה ואפקעינהו וכו' שהקשה הר"ש א"כ יחפה על בת אחותו דכשיבואו עדים שזינתה ישלח לה גט ע"י שליח ויבטלנו שלא בפני שליח ופקעו קידושין (וע"ש בתוס' ל"ב ע"ב ד"ה ור"נ וכו' דגם לרבי מודה בבטלו בפני א' לר"נ אינו מבוטל לכ"ע) ותי' הר"י דכיון דכדין מחפה אין לחוש ושם בסוה"ד תי' עוד דהיכא דידעי' דלכך מתכוון לא מפקעינן קידושין דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצין בעריות ע"ש וא"כ לא מיבעיא לתי' הראשון פשיטא שהי' מועיל בנ"ד להכשיר הממזר למפרע באופן זה שישלח לה גט על ידי שליח ויבטלנו בפני ע"א וגם לתי' ב' י"ל דבכה"ג שעשתה בטעות על פי ב"ד אין בזה חשש תקלה ושפיר הפקיעו הקידושין למפרע וע"ש ברשב"א ואס"ז כתובות ג' שתי' עוד דע"י הפקעת קידושין גמר ויהיב גיטא אבל יש מקום לסמוך ע"ד התוס' וש"פ שלא תי' כן ועוד די"ל דבנ"ד שיעשה כן בעצת ב"ד גם הרשב"א מודה ואף די"ל דכיון שיעשה כל בעילותיו ביאת זנות אאל"ח כדי שיזכה חבירך כיון דמחזקינן לה כמזידה בשביל שלא דייקא דמה"ט תצא מבעלה אם כן בפשעה הרי קיי"ל דאאל"ח ועתוס' שבת דף ד' ועוד בכמ"ק ובתשו' נו"ב מ"ת א"ע סי' ל"ז מ"ש בדעת רשב"א בזה אך לפמ"ש הב"ש סי' קנ"ז סוסק"ו דבכה"ג ליכא משום ב"ז ור"ל כיון שהוא בעל בהיתר ולא היה לו לחוש שמא יזדמן אח"כ סיבה לבטל הקידושין ע"ש ותבין אם כן ה"נ בזה וע"ש בב"ח בביאור היטב ד"ז ובפרט בשו"ת מעיל צדקה סי' ב' וע"ע בשו"ת כתב סופר חא"ע סי' ע"ה. אולם בנ"ד שכבר נעשו מעשה הגירושין אין חכמה ואין עצה ותושיה: והנה עוד עלה בלבי שבאם לא רצה הבעל הראשון לגרשה מרצונו והב"ד כפוהו הרי מדינא בעינן שיהי' העישוי בב"ד סמוכין ועשו"ת משובב נתיבות סי' ג' ובס' תיקון עולם תיקון ג' סימן א' וסי' ג' ובפת"ש סי' קנ"ד סק"ח מש"ס דגיטין (פ"ח ע"ב) וריטב"א יבמות וכיון דבזה"ז ליכא סמוכין אלא דשליחותייהו דקמאי עבדינן ומבואר ברשב"א גיטין שם דהיינו משום תקנת עגונות ומדרבנן וצ"ל משום דאפקעינהו חז"ל לקידושין וכ"ה בנתה"מ רסי' א' בשם רמב"ן ורשב"א שכ"כ להדיא וכ"ה ברשב"א יבמות מ"ו ע"ב א"כ שוב י"ל דמה"ט אין הולד ממזר ולכן אם היה באופן זה יש מקום להסיר דין ממזר מהולד הזה לשי' פוסקים הנ"ל ואף דמדרבנן אסורה מכל מקום אין הולד ממזר: והן עוד עלה בלבי למאי דקיי"ל דהאשה נותנת שכר סופר ואקנויי אקני לי' רבנן כדאי' בגיטין (כ' ע"א) ופירש"י משום דהפקר ב"ד הפקר ושם סוע"ב ודף כ"א רע"א בהא דדייק ר"א מהא דאשה כותבת את גיטה וכו' דאתתא לא ידעה לאקנויי תמה הרשב"א דשא"ה דאקנויי אקני רבנן ודחה תי' התוס' ד"ה אשה וכו' והעלה דרבא ור"א לא ס"ל טעמא דהב"ה אלא משום דהאשה עצמה ידעה לאקנויי ע"ש ונראה לי הטעם דכבר נודע מ"ש הג"פ לא"ע סי' ק"כ סק"ה דהפקר ב"ד הוא רק הפקר ואינו עושה קנין ובחיבורי משפט שלום סי' קצ"ד הבאתי שכ"ה בעליית הר"י שבאס"ז ב"ב ק' בסוגיא דמיצר שהחב"ר ולפמ"ש בחיבורי שם בקת"ע לסי' רל"א אות ז' תליא בפלוגתא דר"י ור"א והבאתי מהרשב"א גיטין ל"ו שכתב להדיא דמהא דיליף ר"א מנחלות מוכח דהוי ג"כ קנין אבל מילפותא דר"י מקרא דעזרא נשמע רק דהוי הפקר לבד והבאתי מכמ"ק בזה ואח"ז מצאתי בירושלמי פ"ה דפאה ה"א וגם בפ"א דשקלים ה"ב דמייתי רק דרשת ר"י מקרא דעזרא וזהו דעת הר"י בעליות דקיי"ל כר"י וא"כ לפ"ז ל"מ טעמא דהפקר בד"ה לענין נתינת הגט דבעינן ונתן משלו ועמ"ש שם בחיבורו בשם הט"ג דגם אחר שבא ליד בעל לא קנה ע"י הבד"ה לשי' פוסקים הנ"ל ועמ"ש בזה בתשו' נו"ב מ"ת חא"ע סי' נ"ד באמצע התשובה ובע"כ דטעמא משום דאתתא ידעה לאקנויי ועוד נראה דגם להסוברים דהבד"ה ועושה קנין מ"מ היינו להס"ד דהש"ס דלא ידעה דאתתא ידעה לאקנויי אבל למסקנא דקיי"ל דידעה לאקנויי אין מקום לדון בזה משום הבד"ה שהרי מבואר בתוס' כתובות (כ"ט ע"א) מהא דיבמות ע"ט דאמר רבי דא"י להפקיע חלק מזבח דאע"ג דקיימא לן דהבד"ה היינו לצורך אבל זה אין צורך כ"כ ע"ש וא"כ ה"נ בזה כיון דאתתא ידעה לאקנויי וליכא צורך תיקון עגונות א"צ להפקר ב"ד ולא תקנו כלל וא"כ לפי המבואר בתוס' ב"מ קט"ו רע"ב ובתמורה ו' דגם לאביי דא"ע מהני מ"מ בשוגג הוי זכיה בטעות וחוזר ועמ"ש בדעת תורה סי' ה' סקי"ד מדברי רמב"ם וראב"ד פ"א מאי"מ ה"ג וכ"מ שם ומהר"ן נדרים ל"ה ע"א בזה ועקצה"ח סוסי' י"ז ובנ"ד שאנו רואים צערה של אשה זו עד שנוגע לחיי נפשה ונפש הולד י"ל דלכ"ע הוי קנין בטעות וא"כ יש לבטל הגט שקבלה מבעלה הראשון ושוב נוכל להמציא עצה הנ"ל שיחזור ויגרשנה ע"י שליח ויבטלנו: אולם הנה מדברי כל הראשונים שהובאו בב"י א"ע סימן ק"כ מבואר דס"ל דגם להמסקנא טעמא משום תקנת חז"ל והבד"ה ואף די"ל דהא בעינן שתגביה האשה אחר כך הגט ותקנהו בהגבהה א"כ י"ל דהוי קנין בטעות אבל ז"א דודאי אין זה מעכב כמ"ש בתשובה ארוכה לק' קאפיטשוניץ דאין האשה צריכה לקנות הגט כמ"ש המג"ש כתובות ל"א להוכיח מד' רש"י שם ובפרט בהפלאה כתובות פ"ו ע"ב הוכיח כן בכמה ראיות ובתשו' הנ"ל חזקתי הדבר במסמורות וראיות ברורות בס"ד א"כ אין שום צד להקל בזה. אולם יש לדון עוד דכיון דחז"ל תקנו ד"ז בהא דאקנויי אקני ליה משום תקנת עגונות וקיי"ל דבכל תקנה לטובתו יוכל לומר לא ניחא לי בתקנתא וכהא דאיני ניזונית וא"ע ומבואר בר"ן פרק אע"פ בסוגיא דהמקדיש מע"י וכו' דגם לענין איסורא דהפרת נדרים לזכותו אלמוה רבנן לשעבודא ולא לחובתו וכ"ה בט"ז יו"ד סי' שמ"ב סק"א דכמו דלענין ממונא אמרי' כן ה"נ במידי דמצוה ע"ש וא"כ ה"נ פשיטא דאם האשה אומרת לא ניחא לי בתקנתא לא אמרי' בזה הבד"ה ול"מ הגט כלל אלא דזה דוקא אם אומרת כן בשעת מעשה אבל בנתנה בסתם ואחר זמן אומרת כן ל"מ כלל לעקור הקנין למפרע וגדולה מזו כתב הב"ש בא"ע סי' קס"ח סק"ג דכיון דבתחלה ייבם אותה ולא כתב כתובה על נכסיו והסכים לתקנת חז"ל שוב א"י לומר אח"כ לא ניחא