מהרש"ם חלק א נח

כאן דבסתם יכול הוא לומר סבור הייתי לקבל ע"ש) עכ"ל. ואולי רק בבנאוהו פעם ופעמים תליא מילתא דגלי דעתייהו שסוברים להיות יחד ויכולים לקבל זא"ז וע' תשובת מהר"י מברונא סימן פ"ב בשם מהרי"ו דהמתענה ביו"ט גלי דעתי' דסבר כמ"ד כולו לד' ואסור לו לעשות מלאכה והוא השיג עליו דבטלה דעתו נגד ההלכה ע"ש ולענ"ד ראי' למהרי"ו מש"ס דשבת (קכ"ד ב') גלית אדעתך דכרבה ס"ל וכו' ובע"ז (כ"ח ב') וי"ל דבממון מודה למהרי"ו ומצאתי בתשו' פרח מט"א ח"א סי' מ"ט שפסק להדיא דהמעכב יכול לומר קים לי כדעת ר"י הלוי וסייעתו וכמ"ש גם הרשד"ם הנ"ל וכ"נ דעת הש"ך כאן ובסימן ס"ו ס"ק ק"ל וע"ש בשע"מ סקל"ו מ"ש ע"ד הש"ך בזה: ובעיקר סברת ר"י הלוי יש להביא סמוכין מדברי הירושלמי פ"ו דדמאי בהא דמייתי פלוגתא דרבי ורשב"ג בחלקו ביניהם אם יש ברירה ואר"ה הדא דתימא שקנו ע"מ שלא לחלוק אבל אם קנו ע"מ לחלוק אף רבי מודה לרשב"ג שזה החלק מגיע לו משעה ראשונה אר"י מיליהון דרבנן פליגין דאר"א בשם ר"י השותפין מחלוקת רבי ורשב"ג האחין השותפין לא לחלוק הן ע"ש הרי דסתם אחין שותפין לחלוק הן עומדים משא"כ בשותפין אחרים אבל מ"מ אין מזה סתירה לשיטת הרמב"ם די"ל דמ"מ יכול לומר סבור הייתי לקבל: אך דבנ"ד יש לדון דכיון שהתנו בשטר שלא יתבטל על ידי החלוקה זכותו לענין גא"א הרי גי"ד שאינו מוחל זכותו וא"כ י"ל דלכ"ע יכול לומר בזה גא"א אבל אם יש בו כד"ח שלא הי"ל זכות מעולם לטעון גא"א בודאי לא ירויח בתנאי זה וראי' מהא דאיתא בנזיר (ט"ו ע"א) הריני נזיר לכשיהא לי בן ונזיר ק' יום נולד לו בן עד שבעים לא הפסיד כלום ופריך לרב דאמר יום שבעים עולה לכאן ולכאן דא"כ אמאי קתני לא הפסיד כלום הא איתגורי מיתגר וכו' וע"ש בתוס' ומבואר דלשון לא הפסיד מוכיח שלא ירויח בזה אלא שלא יפסיד וה"נ מדכתב בשטר כי אינו מבטל ומגרע זכותו של כל א' לעשות ליצטאציע משמע דאינו מוסיף אלא שאינו מגרע וכיון שי"ב כד"ח ול"ה מעולם זכות לטעון גא"א ה"נ לא זכה עתה יותר מכפי שהי"ל מקודם. וא"כ כיון שבנ"ד יוכלו לחלק א"ע בהוצאה קטנה ויש בו כד"ח וא"י לומר גא"א מדינא אם כן גם בהשטר לא הוסיף לעצמו שום זכות וכמו שכתבתי: ובדבר מה שלא יוכל ללוות מעות מבלעדי חבירו ולא יהיו חלוקים זמ"ז בכל הענינים מלבד מה שנודע שאם יחלקו ביניהם את הבית יוכלו לפעול גם כן לחלק הבית לשני נומערין ויוכל כל אחד ללות על חלקו לבד וגם יפה כ' כת"ר דכיון דלא יפסיד בהחלוקה כלום שהרי גם עתה א"י ללות מבלעדי הסכמת חבירו י"ל דהוי כדין יש בו כד"ח. וגם בלאו הכי אין ספק כלל כי דבר שאיננו בגוף הבית וגם איננו דבר תמידי ואפשר להיות שלא יצטרכו ללות כלל בהבאנק בודאי אין בו ענין לחלוקת הבית וכיון שאפי' בגוף שיווי הבית שיפחת עי"ז דעת תה"ד דאם יפחת פחות מחומש איננו מעכב החלוקה מכ"ש בזכות הלואה על הבית שאיננו בגוף הבית כלל בודאי אינו מעכב כלל: אבל מה שהקשה רו"מ ע"ד הרשב"א ר"פ השותפין שפסק דגם לאחר חלוקה אסורין בחלקן דאין ברירה אם כן אמאי יוכל לעכב עליו מלהשתמש הרי כל אחד בשלו משתמש כמ"ש הרשב"א בתשו' ורמ"א סי' קע"א ס"ח אלא דמ"מ יוכל לומר בוא ונחלוק אבל כיון דגם אחר, חלוקה אסור א"כ איך יוכל לכופו לחלק א"ע. לא אדע מה קושיא דהא כיון דאין ברירה לא יוכל לומר בשלי אני משתמש והא דס"ל להרשב"א די"ל בשלי אני משתמש היינו משום דכל חלק משועבד גם לחבירו וכמ"ש הר"ן שם וממילא בחלקו ושיעבוד המשועבד לו הוא משתמש אבל בהדירו דקונמות מפקיעין משיעבוד א"כ אי נימא דאין ברירה בודאי אסור להשתמש בחצר ומעכב מלהשתמש בו וע' בתשו' הרשב"א חלק תו"א סי' קמ"א שמשם מקור דינו של הרמ"א ס"ח (ונרשם בהג"ה בטעות) שהביא מהסוגיא דר"פ השותפין ושם מבואר דכל טעמא משום דאלו רצה חבירו היה משתמש בו ג"כ ע"ש. וגם בלא"ה המעיין בחי' הרשב"א לנדרים ימצא שכתב להדיא דבי"ב כד"ח גם לחלוק א"ע אסורין אא"כ נותנים רשותם לאיש זר ע"ש וא"כ פשיטא דלק"מ קושיתו וגם מה שהמציא לחדש בדעת הרשב"א לענין נד"ד ליתא: ועכ"פ בנ"ד אין בידו לטעון גא"א ומ"ש רו"מ מדברי כנה"ג וזל"א דהמוחזק יכול לומר קים לי כדעת ריצב"א וגאונים דביתר משויו אי"ל גא"א ובצירוף דעת הר"י הלוי דבשותפין ל"ש דין גא"א והנה מדברי ר"י הלוי כבר הבאתי לעיל וביארתי דבנ"ד כ"ע מודים דדמי לירושה שהרי התנה בשטר שלא יתבטל דין הלינטאניאן שהוא גא"א ובפרט בצירוף דברי עדות ביעקב שהביא רו"מ בעצמו וגם במשפט שלום סי' קע"ו ס"כ הבאתיו ואח"ז מצאתי גם בתשובת פרח מט"א ח"א סי' מ"ט שפסק כן דאם האחד קנה היום והשני מחר ונשתתפו לכ"ע שייך דין גא"א וביאר שם דהיכא שאחד מן השותפין מכר חלקו לאחר לכ"ע יוכל לומר גא"א דהא י"ל שותף הקדום הייתי יכול לקבל ולא אותך ע"ש וגם מכח דעת ריב"א קשה בעיני לדון כן נגד הכלל המסור בידינו שלא לפסוק קי"ל כדעה שלא הובא בש"ע. אבל מטעם שי"ב כד"ח יפה דן כתר"ה: ומה שחקר כת"ר בדבר הכתב שנראה שנתכוין לזכות דיניהם והביא מהא דסי' כ"ו ס"ג וסמ"ע שם וסי' ס"א סקי"ד והנה מלבד מ"ש רו"מ כמה טעמים לסתור ד"ז אני מוסיף ראי' שיש לדחוק א"ע ולפרש שאין כונתו אלא במה שיזכה ע"פ דתה"ק וכמ"ש כה"ג בחו"מ סימן צ"ז סכ"ח דגם בשיעבד לו כל נכסיו אין בזה תנאי לבטל הסידור שלא היה בדעתו אלא על נכסיו הראוים ע"פ התורה ואפילו כתב מגלימא דעל כתפאי וכו' ע"ש (וע' בתשובת לחם רב סי' פ"ט דגם בהתנה בקנין לדון בפני דייני עכו"ם לא חל משום דקא עקר מצוה ואפי' שניהם רוצים בכך אין בידם לעשות כן אבל אין מזה סתירה להסמ"ע כמובן): ובדבר מה שתבע ראובן מיהודה שזה ב' שנים תבעו לדין לחלוק כפי הכתב ויהודה סירב מלניית ד"ת ותובע שישלם שכר דירה מה ששוה חלקו יותר מחלק ראובן יפה כ' רו"מ שמחויב יהודה לשלם דכל טעם הרשב"א שאם רצה חבירו הי' משתמש ג"כ וזה לא שייך בנ"ד וכבר העלה כן בשו"ת ב"ש חו"מ סימן מ"ח. ומ"ש רו"מ מתשו' תשב"ץ ח"ג סי' ר"ח דמוכח דאי הי' עומד להשכיר חייב לשלם לק"מ שכבר העלו האחרונים דבעומד להשכיר והשכיר השותף הבית צריך ליתן לחבירו חלקו וע"ש בנה"מ ושע"מ וכן ראיתי תשו' בכת"י מבעל נטע שעשועים שפסק כן ודלא כשו"ת טטו"ד מ"ת קו"ח סימן ל"ט א"כ לזה כתב התשב"ץ של"ה עומד להשכיר ר"ל לאפוקי אם היה עומד להשכיר והשכירו זה לאחר. ומ"ש מדברי הפמ"א ח"א סימן ס"ב זה כמה שנים העירותי בזה וע' תשו' דרך יעקב סי' י"ז ותורי"ר שפסקו דהיכא דאין הבית מספיק לדירת שניהם והיו צריכים לחלק א"ע לזמנים א"י לומר בשלי אני משתמש: ובדבר ההוצאות שתבע ראובן שעשה במה שלא שילם ב' ראטען להבאנק הדבר פשוט כמ"ש רו"מ דאין חיוב על יהודה אלא בהוצאות תביעה בדא"ה ולא בהוצאות רבות שגרם ע"י עיכוב תשלומי הראטען שהב"ד לא נתנו רשות לזה בדבר שאין לו קץ וגורם היזקות רבות וכבר כתב בתשו' כנסי"ח סי' צ"ז דכמו ברודף שיכול להצילו באחד מאבריו לא ניתן להצילו בנפשו ה"נ בהוצאות מסרב. וע' תשו' ד"ח ח"ב ח"מ סי' ב' בשם כנה"ג דגם במסרב אסור להפסיד לו על ידי גוים ממק"א רק אותה תביעה שסירב עלי' רשות לתבוע בדא"ה ע"ש. והנלפע"ד כתבתי: סימן ט להרב הגאון חריף ובקי מוה' אברהם יואל אבעלסאהן נ"י רב בק' אדעסא ברוסיא. מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באשה אחת שישבה גלמודה מבעלה י"ב שנים ואח"כ בא אחי הבעל והביא מכתב מאמו איך שאחיו בעל האשה מת בלא בנים וגם הוא שמע כן בבירור ובא לחלוץ ליבמתו וסמכו עליו וחלץ לה וכמ"ש הרשד"ם ובאה"ט ריש סי' קנ"ח דנאמן לחלוץ והשיגה האשה כתב היתר להנשא וחוץ לזה השיגה האשה כתב מרב הממשלה המנהג המעטריקע איך שמת איש ששמו וכינויו כן ואח"כ נשאת האשה והיא מעוברת ועתה נודע שבעלה השאיל הפאס שלו לאחר ומת השואל וסברו שהוא בעלה והבעל חי והדין פשוט שתצא מזה ומזה וכבר גירשה בעלה הראשון וגם השני יגרשנה אולם לענין הולד יש חשש גדול שבאם יהי' דינו כממזר ימסרוהו לבית ילדי גוים לגדלו וימירו דתו או האשה תאבד א"ע לדעת עם הילד כי הילד בן יחיד הוא לה ולבעלה השני והנה בעלה הראשון איננו צלול בדעתו והי' כמ"פ בבית אסיפת המשוגעים וגם עתה הוא בדעת קלושה וקצת אומרים שהיה כן עוד קודם הנישואין אבל א"א לברר זאת עכת"ד השאלה: