מהרש"ם חלק א נז

לענין חציצה בין אם מחליפין או לא דמ"מ אינה מקפדת בחציצה ועוד דכיון דחזינן דהיא אינה מקפדת אלא דבאין להחמיר משום לא פלוג דשאר נשים הרי מבואר בתה"ד ומג"א סי' תמ"ז סק"ה דאין להחמיר בלא פלוג כמו בגוף הגזרה וכ"ה בח"ס יו"ד סי' קצ"ז באמצע התשו' ועפמ"ג או"ח סי' קכ"ח בא"א סק"ל דהיכא דהאיסור משום ל"פ לא העמידו דבריהם במקום תורה וע' מל"מ פי"ב מגירושין הט"ז דאפשר דבעגונה דחז"ל שקדו על תקנתם להקל ולא להחמיר לא אמרינן לא פלוג ובתשו' ברכת יוסף חא"ע סי' ק"ב חיזק הדבר במסמורות להקל מה"ט באשה זקוקה ליבם בדליכא חששא אלא משום לא פלוג ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד יש להקל אבל יש לפקפק דטעמא דבטלה דעתה חמור מלא פלוג ומ"מ יש להקל אבל רק באופן שתהי' נזהרת לתחוב המוך בעומק האוזן שלא יחוץ גם במקום שפת נקב האוזן הנראה מבחוץ ותוכל לעשות תחבולה שיהיה המוך אחוז בחוט בולט שתוכל להוציאו ע"י החוט וכדומה בעת הצורך להחליף והחכם עיניו בראשו: והן אמת דלפמ"ש הסד"ט סקכ"ג בשם תשובת ז"י חיו"ד סימן י' שהקשה בדין ביה"ס דבעי' שיהא ראוי לבי"מ אף שהוא רק מיעוט הגוף וגם במקפיד הוי רק מדרבנן ואמאי ס"ל להתוס' דבעינן ראוי לבי"מ מה"ת ותי' דראוי לבי"מ לחוד וחציצה לחוד דדוקא בדבר חוצץ דטעמא דבמיעוטו או רובו במקום שאינו חוצץ מיחשב כגופה ובשרה והרי יש ביאת מים על גופה ממש משא"כ בסותם ביה"ס כגון בקרצה שפתי' דלאו משום חציצה באנו עלה אלא משום שאין המים ראוים לבא לתוכן ליכא למימר דדבר הסוגר מיחשב כגופה דמ"מ כיון דמקום ביה"ס בודאי גופה היא ואין המים יכולין לבא לשם לא עלתה לה טבילה אפי' במיעוט עכתו"ד ולפ"ז מה מועיל הא דאינה מקפדת ואינו חוצץ הרי בזה לאו משום חציצה קאתינן עלה דהא מיעוטו אפי' במקפיד אינו חוצץ מדאורייתא ואפ"ה בביה"ס אף שהוא מיעוטו פוסל מדאורייתא אם אינו ראוי לב"מ לשיטת התוס' א"כ ה"נ באינה מקפדת אבל כיון דהר"ש עצמו כתב גם פי' ב' בהא דקרצה שפתי' דאין בו פסול משום דא"ר לבי"מ והרא"ש הסכים לפי' זה וכמ"ש הסד"ט בשם ב"י בד"ה נתנה שערה בפיה וכו' ואף שהר"ש כתב רק דקצת נראה שהוא לשון דוחק והמעיין בר"ש סופ"י דמקוואות ימצא שהכריע כסברא זו וס"ל דתליא בדין חציצה ובאינה מקפדת שרי והובא בב"י שם וכ"ה בתוי"ט פ"ח מ"ה דהא דבעינן ראוי לבי"מ היינו בדאיכא חציצה וכן הוא בד"ח על הרא"ש הלכות מקואות סקצ"ה והנלפע"ד כתבתי: סימן ח להרב המאוה"ג חריף ובקי מוה' דוד מנחם מאניש באבד נ"י אבד"ק יאברוב. מכתבו הגיעני וע"ד המשפט שבא לפניו בראובן שקנה משמעון חצי בית ועשה עמו קאנטראקט ואח"כ מכר שמעון חצי השני ללוי ועשו ראובן ולוי ביניהם שטר שותפות אצל הנאטאר המיוסד ע"פ שטר הראשון שהי' לראובן משמעון דהיינו שראובן מחויב לשלם החוב להבאנק שעל הבית הזה ושמחויבים לחלוק הבית בקו מתוח לארכו בכל עת שירצה א' מהשותפים ובסוף שטר שותפות הנ"ל נכתב דכל מה שנדבר למעלה בעניני החלוקה איננו מגרע הזכות שיש לכל אחד מהשותפים לעשות קץ להשותפות ע"י ליצטאציאן גלויה ואח"כ מכר לוי חלקו ליהודה אחיו ועתה אין ברצון ראובן לעשות החלוקה כפי הכתב באמרו שיהי' צריך להוצאות רבות לשנות הבנינים וגם אינו רוצה להשאר בשותפות ולא להשכיר לאחרים או בחלוקת זמנים אלא טוען גוד או אגוד ביותר משויו ויהודה הוא איש עני ואין ידו משגת לקנות לעצמו חלק ראובן וגם א"י למכור לאחרים ביותר משויו וגם איננו רוצה להתגרש מנחלתו כי באה לו מאחוזת אבותיו חותנו של שמעון וגם האלמנה דרה עוד עם בנה ויהודה מתפרנס שם מהשענק שבבית ואם ימכור חלקו לא ישאר בידו מאומה כי הנושים יבואו לקחת ויען כי ראובן דוחק כעת על יהודה ע"י שלא פרע להבאנק ב' ראטען שהיה מחויב בזה כפי הקאנטראקט ונכתב מהבאנק ליצבאיע על הבית ועל ידי זה ישיג ראובן חפצו ועתה באו לדין לפני מעכת"ה עכת"ד השאלה: הנה מה שכתב רו"מ שע"פ שומת בקיאים לא יגיע הוצאת שינוי הבנינים בכדי חומש וגם אפשר לעשות חלוקה אחרת בלא הוצאות הרי הדין מפורש ברמ"א דא"י לטעון גא"א ובתשובת מיימוני שם מבואר דגם אם יצטרך לשבור מעט קצת חדרים בהפסד קצת כדי לחלוק ישברו המועט שאפשר שיהיה בהפסד מועט וא"כ כיון שזה א"ר בהחלוקה כפי השטר אי"ל גא"א כמ"ש רו"מ: ומה שחקר רו"מ דבזה"ז דגם לאחר שחלקו נשארים אגודים זל"ז לענין הלואה מבאנק שא"א לאחד לקבל הלואה מבלעדי חבירו א"כ י"ל דהוי כאין בו כדי חלוקה והביא מדברי רא"ש וטור סי"ח וב"י שם ורמ"א בהג"ה ס"ח דגם אם צריכים להשתמש יחד בהחצר איכא דין גא"א בבית. ומדברי נה"מ סימן קס"ד גבי בית ועלייה שהקרקע נשאר בשותפות וגם הביא מהתשב"ץ ח"ד טור ב' סימן ט' דעיקר דין גא"א משום היזק ראייה: הנה גם בדין דרך המבואר בש"ע ס"ה מבואר בד"מ אות א' שבתשובת מיימוני חולק ע"ז ולכן הביא המחבר דבר זה בשם י"א ובפרט בדין מרחץ וביהכ"ס שהביא ברמ"א מצאתי בתשו' תשב'"ץ ח"ב סימן קנ"ו אם תתבטל חלוקת הבית בשביל בור מים וביהכ"ס והשיב דכיון שהבתים יכולים להחלק וא"א לבתים בלא בור וביהכ"ס ותשמישין אלו תדירין בכל יום שא"א לחלק אותם לימים לכן ישתמשו בתשמישין אלו בשותפות ותלי לה בפלוגתא אם במרחץ יש בו דין גא"א והביא מדברי רמב"ם ורא"ש וע"ש בהג"ה ודעתו להלכה דאין במרחץ דין גא"א וה"ה לביהכ"ס ובהג"ה דאין ביהכ"ס דומה למרחץ וכן אין מתבטל החלוקה בשביל שער החצר וישתמשו בשותפות ואפילו בחצר שאבד"ח אין דנים בגא"א והביא מתשובת הרא"ש הנ"ל ודוקא בשביל פתח הבית דאין בית בלא פתח ולא יהי' שמו עליו מתבטל החלוקה ע"ש. ומבואר דס"ל דדין חצר הוא רבותא יותר מדין ביהכ"ס ואם כן להסוברים דמשום ביהכ"ס מתבטל החלוקה שהוא דעת רשב"א ונימוק"י שברמ"א ס"ה מכ"ש שמתבטלת החלוקה בשביל החצר ודברי רמ"א ס"ח צ"ל דמיירי רק בדין חצר עצמו ולא לענין חלוקת הבית כשאין בחצר ד"ח דבזה תליא בהנך דעות שבס"ה ובאמת שגם בס"ה שהשוה רמ"א דעת נימוק"י עם ד' תה"ד צע"ג שהרי בנימוק"י שם מבואר דגם אם יוכל לעשות ביהכ"ס גם בחלקו יוכל לומר שרוצה להשתמש בחלקו בלא הוצאת מעות ואולי כיון שאין מבואר בנימוק"י שיעור ההפסד י"ל דמיירי בהפסד חומש אבל הוא דחוק מאוד לומר שהוצאת תיקון ביהכ"ס יעלה להפסד חומש ומלשון נימוק"י נראה להדיא דבשביל איזה הוצאה שיהיה מעכב החלוקה ואפשר דמה"ט חולק בתשו' רש"ך על התה"ד ויש לדון עוד דגם התה"ד לא קאמר אלא בטוען שע"י החלוקה יגרע שיווי הבית למכירתו כמבואר למעיין בתה"ד שם ולכן סובר שאין לזה לחוש לפסידתו בדבר מועט כיון שאינו הפסד בעין אבל היכא שיצטרך להוציא מעות בהוצאת תיקון ביתו גם הוא מודה דא"י לכופו לחלוק גם בהוצאה מועטת והוי כאין בו כד"ח אבל כבר הבאתי מתשו' מיימוני דגם אם יצטרכו לשבר קצת מהבנין בהוצאה מועטת ישברו וע"ש בתשו' מיימוני סי' י"ד דדוקא בהפסד קצת שדרך בנ"א למיעבד הכי ע"ש: וראיתי בתשובת מבי"ט ח"א סימן רע"ב שרמז אליו הש"ך (אלא שציין לח"ב כנודע שבכ"מ ציין כן היפוך ממה שהוא במבי"ט שלפנינו) אחר שהאריך בחלוקת בתים אם יבכד"ח וסיים בזה הלשון אני מביט ורואה בהן לפ"מ שבא בשאלה שי"ב דין חלוקה שאלו הבתים היו קודם לראובן ושמעון וכו' שנראה שמקודם היו דרים בה רו"ש שהם ב' בעה"ב וכו' נשואים וכו' ואם היו דרים בהן רו"ש מקודם מסתמא הי' מקום דירה ותשמיש לכל א' וכו' וא"כ דבר פשוט הוא שאין ממשות בטענת דן ול"ה צריכין לשאול עליו כיון שדרו כמה שנים כל א' בחלקו ידורו ג"כ עתה וכו' ואם אין בחצר ד"ח אפי' יש בבתים ד"ח וכו' והחצר לבד הוא המשותף ביניהם וכו' אם אחיו לא יוכל לסבול יצא מן הבית וישכירהו לאחרים וכו' עכ"ל ומבואר דפשיטא ליה דאע"ג שיש בבתים ד"ח מ"מ יהיו משותפים בחצר וגם נראה דעתו שאם דרו כמה שנים שניהם בדרך חלוקה אין לשאול עוד אם ישבכד"ח שהרי דרו כן כמה שנים וכן ידורו להלאה שכבר גילו דעתם והודו בדירתם שי"ב כד"ח ואף שבנ"ד כתבו בהשטר לעשות חלוקה בקו מתוח לארכו מ"מ אם אין ראובן רוצה בזה ישארו בהחלוקה כפי שדרו כמה שנים וכ"ה בתשו' רשד"ם חיו"ד סימן קפ"ב אחר שהביא דברי כמ"פ דס"ל דבשותפין א"י לומר גא"א דאדעתא דהכי נשתתפו כתב וז"ל ואפשר לומר לע"ד שגם הרשב"א יודה בנ"ד דכיון שעמדו זה כמה שנים יחד ובנאוהו פעם ופעמים הו"ל כאלו קבלו בפירוש דלא הוה הלכתא כר"מ דאמר יכול לומר סבור הייתי שהייתי יכול לקבל (שזהו טעם הסוברים דגם בשותפין איכא דין גא"א כמ"ש בתשובת הרשב"א דאע"ג דקיי"ל דלא כר"מ במומין היינו בשקבלו בפירוש אבל