מהרש"ם חלק א נב

אבל מ"ש רו"מ מד' תוע"ר סי' י"ג דבקניית קרקע לא קנה עד שיכתוב בטאבילאציע יש לפקפק דא"כ לא יועיל במיצר שהחב"ר אא"כ כתבו שטר ובע"כ דליתא דהתם לגבי חזקת הילוך דרבים א"צ שטר וסמ"ד ודמי לשכירות דא"צ שטר אפי' ביחיד ואף דהכא הוי לעולם מ"מ רבים עדיפי. והנה עוד כתב כת"ר דכיון דליכא קנין וחזקה שיש עמה טענה ובע"כ דכונת הרשב"א דקנין ההילוך מועיל רק לגבי זכות ההילוך ולא לקנות גוף השדה א"כ אין ביד שמעון לפתוח פתחו לשם כיון שעי"ז יזכה קנין הגוף בד"א שכנגד פתחו וכדין חצר המתחלקת שבח"מ סי' קע"ב: הנה מ"ש דלשי' הרשב"א אין להם קנין בגוף השדה כ"ה בשו"ת ברכת יוסף חח"מ סי' כ"ג ובאמת שכ"ה להדיא באס"ז ב"ב בשם עליות הר"י אבל הרא"ם שם מסופק בזה די"ל דגבי דרך הרבים דבעל השדה אבד ממון גופו ואין לו בו הנאה הו"ל כקניית גוף הקרקע ממש אך לפ"ז לא קנה בהילוך לבד וכה ראיתי בא"ז בשו"ת שבסופו סי' תשס"ג בדין מי שיש לו דרהר"ג בחצר חבירו דא"י יכול למחות מלבנות בנין ומעקם דרך יציאתו וביאתו דלא עדיף מיני' והא דגבי דרך שהחב"ר אינו כן התם גוף הדרך היתה של הרבים ומיצר שהחב"ר אסור לקלקלו אבל יחיד אין לו דרך מיוחדת אלא דריסת הרגל בעלמא לכנוס ולצאת וכו' ע"ש ומוכח דגבי מיצר שהחב"ר גוף הדרך שייך להרבים וצ"ל דס"ל כדעת רשב"ם ותוס' דלא קנה בהילוך לבד אא"כ עשו בה מעשה וא"כ בלא עשו מעשה תיקון אלא הילוך בעלמא צדקו דברי רו"מ שאין להם קנין בגוף הקרקע של ד"א ודוקא בחצר המשותף זוכה כל א' בד"א משא"כ בדרך של רבים ועוד דגם בחצר אין לו קנין של ד"א בגוף הקרקע כמ"ש הרמב"ן שהובא בב"י סימן קע"ב בשם הירושלמי וז"ל אר"י ד"א ולא שהם לו לקנין אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופורק חבילתו וכו' ובסוף דבריו הוכיח כן גם מלשון התוספתא ור"י אלבארגלוני ובעל מתיבות וכ"ה בנימוק"י שם ומבואר שם דגם לאחר יש לו רשות להשתמש שם עראי בשעה שאין זה משתמש ואם בא לבנות שם אינו בונה וכן אינו מוכרה לפי שאינם לו לקנין אלא כענין שאמרו יש לבעל הכרם ד"א בשדה הלבן ע"ש וא"כ טעם זה של רו"מ נדחה וגם מ"ש רו"מ דגם אם הרבים החזיקו ברשות אין ליחיד לפתוח לשם פתח יעוין סי' קס"ב ס"ג דלמבוי מפולש רשות לפתוח פתח וא"כ לפמ"ש ה"נ בזה: אבל כבר כתבתי דכיון שיש לו טאבילאציע י"ל דלא מחל זכותו כלל אם כן לפ"ז שפיר יכול למחות שלא יפתח שמעון פתח וחלון שהרי יחזיק עי"ז בד"א כנגדם וצריך לשמור שטרו שיוכל אח"כ להאפיל עליו. ומ"ש רו"מ בשם שו"ת מים חיים סי' ז' דהפותח חלון למיצר שהחזיקו בו רבים הוי חזקה כיון שיכול למחות ולא מיחה הרי דפשיטא ליה דיכול למחות אין דבריו מובנים לי ומאיזו טעם יוכל למחות הרי ז"נ וזל"ח. ומ"ש רו"מ דאף שהדרכים הם של מושלי העיר מ"מ אין להם לגרוע זכות היחיד כ"ה בשו"ת ב"א חח"מ סימן כ"ג ע"ש באורך בזה: ובדבר טענה ב' שטען דכיון דעכ"פ יש לו חלק במקום שהיה פנוי מקודם בערך ב' אמות הוא פותח לתוך שלו יפה כתב רו"מ דלענין פתח שמחזיק ד"א לפירוק משא והוא משתמש בשל חבירו ל"ש טעם זה אולם לענין חלונות הביא מד' נה"מ סימן קנ"ד סקי"ז וסקי"ח שפי' כן ד' הרשב"א שהובא בסמ"ע סקל"ח דגם בדליכא ד"א ברשות הרבים לתוך שלו הוא פותח ורו"מ כתב דכונת הרשב"א הוא דהבית והגג עומדים אלא שנחרב דירת העליי' לכן ס"ל דכיון דבתוך שלו הוא בונה ואין היזק לחבירו לומר שיחזיק בד"א ויעכב עליו מלבנות ולהאפיל נגד חלון אלא שזה טוען שירצה אח"כ לעשות חלונות נגד חלונו של זה הבא לפתוח חלונות לזה כתב שזה קדם וזכה כיון דעכשיו אין מזיקו כלום אבל בנחרב בנינו לגמרי שפיר יוכל בעל המקום למחות ולומר שמא יחזיק זה בהמקום ד"א וימחה בידו מלבנות אח"כ נגד חלונו במקום השייך לו מדינא. ועוד די"ל דגם הנה"מ מיירי רק בחלון מצרי ולא בחלון צורי כדמוכח בנה"מ סקט"ו עכת"ד. הנה מ"ש דיוכל לעכב בטענה דשמא אח"כ כשירצה הוא לבנות ימחה זה בידו שלא יאפיל על חלונו הוא תמוה שהרי הרשב"א ביאר דא"י למחות בידו בדאיכא רה"ר בינתים דלתוך של רה"ר פותח ומ"מ אם ירצה שכנגדו לבנות כנגדו רשאי דכיון דאינו יכול למחות בידו כשיש רה"ר מפסיק שוב אין לו חזקה וא"כ איך נימא דכשירצה ראובן לבנות יעכב שמעון בידו הרי אדרבא כיון שא"י למחות אין לזה חזקה ויוכל אח"כ ראובן לבנות כנגדו וא"צ לשמור שטרו וא"כ ממילא אין לו טענה לעכב עליו כעת מה"ט. וז"ל הרשב"א שם ואלו הי' זה רשאי למחות בידו בשעת פתיחת החלון ולא מיחה והחזיק בכך ג"ש ובא מחמת טענה והחזיק צריך להרחיק ממנו ד"א אבל זה שא"י למחות כל שהוא משתמש על רה"ר אין לו חזקה וכו' עכ"ל. וה"נ בזה כיון שהעלינו דבנ"ד שיש לו טאבילאציע אין בזה דין מיצר שהחב"ר אלא דמ"מ יוכל זה לומר לתוך שלי אני פותח א"כ שוב אין לזה טענה לעכב מפני דכשיזכה ראובן בדין נגד הגעאיינדע יעכב זה בידו מלבנות שם דהא לא יוכל זה למחות ולעכב בידו כיון שאין לו חזקה ולכן גם כשנחרב הבית של זה לגמרי יוכל שמעון לפתוח חלונו לרה"ר גם בדליכא ברה"ר שיעור ד"א לשי' הרשב"א ולשי' רו"מ דהרשב"א מיירי כשהבית והגג עומד אלא שדירת העליי' חריבה מדוע סיים הרשב"א דאם בא להגביה כותלו מגביה ואינו נמנע אע"פ שאין ביניהם ד"א לפי שזה אומר לו כל מה שאתה משתמש באויר רשותי שלא מדעתי אינך רשאי ואלו הי' זה רשאי למחות וכו' כמש"ל בשמו הרי מבואר דמיירי שבשעת פתיחת החלון לא היה לזה עדיין כותל במקום ההוא נגד החלון: ומ"ש רו"מ דמ"ש מהפותח חלון לחורבת חבירו דס"ל להרשב"א דאסור לפתוח חלון משום דסתם חורבה עשויה להבנות לק"מ דשא"ה שפותח מתחלה לתוך רשות חבירו משא"כ כאן שתחלת פתיחתו לרה"ר אף דליכא שיעור ד"א. והמעיין בתשו' הרשב"א סי' אלף קמ"ד ימצא דהא דיכול לעכב גם כשאינו מזיקו עכשיו מיירי בפותח חלון על חצר חבירו שהוא חרב ואינו מזיקו עכשיו בהיזק ראיי' ושמעון טוען שהוא יבנה חצרו היום או מחר ויזיקנו ראובן בראיי' וע"ז השיב שיכול לעכב דלא בעי למיקם בהדי' למחר בדינא לכשיבא לבנות ויקבל היזק מחבירו בגירי דידי' והביא מירושלמי דסתם חורבות עשויות להבנות והביא ראי' מפלוגתת אביי ורבא בבא לסמוך בצד המיצר והיכא דהוי גירי דידי' אינו סומך ואע"ג דהשתא ליתנהו לגירי דידי' בריחים ותנור שקדמו לכותל ורפת בקר לאוצר משום דא"ל לא בעינא דאיקום בהדך בדינא על דילי אלמא כל שא"י לסמוך בשעה שהנזק מוכן הואיל ולבסוף צריך לסלקו לא זכה בקדימתו ואע"ג דקיי"ל דכופין עמ"ס ובשלהי פח"ה למעלה מד"א אין לו חזקה וא"י למחות אי לאו טעמא דמנחת שרשיפא התם הוא לפי שאין נזק כלל בעולם שאם בא חבירו בעל החלון לא יהי' ניזק כלל למה יעכב על ידו עכשיו אבל כאן אינו כן שאלו בא לבנות ה"ז ניזוק מיד בגירי דבעל החלון וכיון שהוא ניזוק בשעה שהוא בונה עד שעה שמעמיד חבירו בדין וזוכה בדין שיסתום החלון כי מעכב על ידו מהשתא אין זו מ"ס אלא מדת כל אדם וכ"ש עכשיו שרבתה מחלוקת בישראל אם יש חזקה להיזק ראיי' ושמא יעמוד ב"ד וידון שיש לו חזקה ולא יצטרך לסתום חלונו ונמצא זה זקוק למחות תמיד ואפי' יכתוב לו שטר הודאה צריך לשמרו מפני העכברים עכתו"ד ובב"י ס"ז הובא בקיצור יע"ש מחודש י"ז בשם תולדות אדם סימן שע"ה: ומבואר דדוקא היכא דהחשש דכשיבנה זה את חצרו או ביתו יזיקנו חבירו בחלונו בהיזק ראיי' ואם היה ביתו בנוי עכשיו הי' מחויב בעל החלון לסתמו לגמרי ועד שיטריח להביאו לב"ד ולכופו שיסתום חלונו יזיקנו בה"ר לכן גם עתה בעודנו חרב יכול למחות בידו מפני שסתם חורבה עשויה להבנות. אבל אין לעכב מלפתוח חלון מחשש שמא ירצה זה לבנות ויעכב עליו בעל החלון דכיון דאין לזה חזקה מדינא ליכא חשש בזה וא"כ בפותח לרה"ר דלכ"ע אין חזקה לבעל החלון במקום שאינו שייך לרה"ר וגם הסוברים דיש חזקה לה"ר מודים בזה כמ"ש הרשב"א פשיטא דלא יוכל זה לעכב בידו וגם אם היה ביתו של ראובן בנוי רשות להשני לפתוח חלון לתוך מבוי המפולש כמ"ש בסי' קס"ב ס"ג אף דליכא רוחב ד"א כמבוי כיון שזה רוצה להסתפק באור מועט מי ימחה בידו וא"כ עכשיו שהמקום פנוי א"י למחות בידו ואין זה דומה כלל למ"ש בנה"מ סקט"ו לחלק בדעת הרא"ש בין חלון מצרי לחלון צורי דהתם שאני דכשיבנה זה חצרו וחורבתו יזיקנו זה בהיזק ראיי' ויצטרך זה למיקם בדינא לכופו לסתמו לכן בזה י"ל דמודה הרא"ש להרשב"א וגם בזה יעוין בלח"מ. פ"ז משכנים ה"ו במ"ש בדעת הרא"ש דבחלון צורי טעמא משום דאיכא היזק ראיי' יעו"ש היטב והביא בשם מהר"י טייטציק שפסק כהרא"ש וע' תשו' ב"ש חח"מ סי' מ"ד מ"ש בזה ולפמ"ש בד"מ סי' קנ"ד אות ה' דבחלון מצרי א"צ להרחיק כנגדן ד"א בחלון נגד חלון וע"ש בנמוק"י סופח"ה א"כ בע"כ דהרשב"א בדין רה"ר מיירי בחלון צורי דאל"כ אמאי פסק דכשיבנה זה יאסר מלבנות חלון נגד חלונו של זה ולכן נלפע"ד דאם גם מקודם שנפל בית ראובן הי' המבוי הרחב ב' אמות מפולש משני הצדדים והי' שם הילוך רבים יוכל שמעון לפתוח לשם