מהרש"ם חלק א נא

סימן ה להרב המאוה"ג וכו' מוה' יקותיאל שור נ"י אבדק"ק ליבוטשוב מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד בראובן ושמעון שכנים בית נגד בית ומלפנים בעוד שעמדו בתים הישנים של המוכרים להם לא הי' ביניהם מקום פנוי שקורין אוליצע רק ברוחב ב' אמות אך הבית שהי' של המוכר לראובן נפל ונשאר המקום פנוי כמה שנים ואחר איזו זמן נשרף בית של שמעון ותיכף העמידו עליו בית אחר כמקדם והפלאץ של המוכר לראובן נשאר פנוי ואחר שקנה ראובן מהמוכר הנ"ל היינו מיורשיו את הפלאץ רצה ראובן להעמיד הבנין כמקדם ומיחו בו אדוני העיר של הגימיינדעאמט רק באופן שיקצר בנינו ויכניס לתוך שלו עד שנשאר רוחב מקום הפנוי (אוליצע) בערך ה' אמות והי' אנוס בזה יען שהי' דחוק לבנות ולא הי' יכול להמתין עד שיעריך משפט נגד הגימיינדע וראובן פתח לשם חלונות ופתחים בהסכמת שמעון שנתן לו כתב רשיון ע"ז אך בבית שמעון לא היה עד עתה שום פתח וחלון לצד האוליצע הנ"ל ועתה רוצה שמעון לפתוח פתח וחלונות לצד אוליצע נגד חלונות של ראובן וראובן מעכב בידו באמרו כי הפלאץ הפנוי הוא שלו שהכניס לתוך שלו באונס כפיית הגמיינדע וגם מפני שרצה שיהי' לו אור לחלונותיו וכשירצה יערוך משפטו נגד הגמיינדע ויזכה לבנות בנין על הפלאץ כי בהטאבעלי נכתב הפלאץ הפנוי על שמו ואם אולי יפעול בהשתדלות אצל שרי הגמיינדע עצמם שיתנו לו רשות ע"ז כאשר כבר הי' מעשה כזו בצד ב' של בית שמעון ואם יהי' לשמעון פתח וחלון בצד ההוא יעכב אח"כ עליו מלבנות שם ובפרט אם יעשה שמעון פתח יעמיד שם עגלות ומשאות וישפוך שופכין על הפלאץ שלו ושמעון טען כי יען שנעשה הפלאץ הפנוי הילוך לרבים מכמה שנים וזכו בו הרבים מדין מיצר שהחזיקו בו רבים ואין רשות עוד לראובן לבנות שם וגם הלא גם קודם שנתרחב האוליצע הי' שם עכ"פ פנוי ברוחב ב' אמות ויש לו ג"כ חלק בזה והוא פותח לתוך שלו ומה לו לראובן כי יזעק אחריו עכתו"ד טענותיהם: והנה מ"ש רו"מ מדברי רשב"ם דגבי מיצר שהחב"ר בעינן דוקא שהשוו ותקנוהו להילוך במעשה ודעת הרשב"א החולק על רשב"ם הוא יחידאי. הנה בדין זה הארכתי בתשו' אחת והבאתי מדברי עליות הר"י שבאס"ז לב"ב שם שחולק ג"כ על דברי רשב"ם והוכיח כן מפי' ר"ח וא"כ הרשב"א לאו יחידאי הוא ונודע שדברי ר"ח הם דברי קבלה וגם הבאתי מתשו' פ"י ח"א חו"מ סי' ד' שכתב בפשי' שמדברי כל הפוסקים מוכח דלא כהרשב"ם וגם מבוי שנעשה רק להילוך לבד גם רשב"ם מודה דדמי לשביל של כרמים דקנה בהילוך לבד וע"ש ח"ב סי' צ"ד שהעלה ג"כ כן וגם בתשו' ב"ח כת"י שהועתק לשונו בתשו' ב"א חחו"מ סי' כ"ב מבואר דס"ל דבמקום המיוחד להילוך לבד גם הרשב"ם מודה ודוקא במצרי שדה שעשוים גם לתשמיש אחר ל"מ הילוך בלא מעשה וצ"ל דס"ל דגם דרך שבשדה עשוי להשתמש ג"כ משא"כ דרך שברחוב העשוי רק להילוך לבד וכיון שהב"ח ומג"ש עמודי ההוראה פסקו כן מי יבא אחריהם ואף דבשו"ת ספר יהושע סי' קי"ג פסק בפשיטות דהילוך לבד לא קנה כדעת רשב"ם ורצה לפרש בדעת תשו' הרשב"א דדוקא בפרץ כותלו חולק על רשב"ם משא"כ בעלמא אבל נעלם ממנו דברי אס"ז לב"ב בשם הרשב"א ובתשו' הנ"ל ביארתי גם תשו' הרשב"א לנכון דלא כהספ"י וגם בשו"ת נטע שעשועים סי' נ"ג לא ידע מכל הנ"ל ואף שגם בשו"ת מהר"י הלוי סוסי' כ' כתב בפשי' דדוקא בהשוו ותקנו הדרך ועשו איזו מעשה קנו בהילוך כדעת רשב"ם והוסיף עוד דדוקא לר"א הילוך קונה ולא לרבנן עד שיעשו מעשה אבל גם הוא לא הזכיר כלל מדברי הראשונים הנ"ל ולא ידע מהם שאם היה יודע מהם היה מביאם והי' מזכיר דעתם ולהוכיח דלא קיי"ל כותייהוכמ"ש כה"ג בתוס' ב"ב (כ"ב ע"א) ד"ה פיל שבלע וכו' וקשיא לר"ת א"כ אמאי לא נקיטו לי' שוקא הא בעיא זו לא איפשטא התם וי"ל דמ"מ הו"ל לאתויי הנך ראיות דמייתי התם ודחי להו עכ"ל וה"נ בזה וכה ראיתי בשו"ת ברכת יוסף חחו"מ סימן כ"ג שהעלה ג"כ דהעיקר להלכה כדעת רשב"א החולק על רשב"ם דהלכה כבתראי וגם הרשב"ם לא כ"כ אלא בדרך שבין השדות דסתמו אינו נוח להילוך עד שישוו ויתקנוהו לכן לא כיונו לקנות וליכא הוכחה שמחל עד שיעשו מעשה משא"כ בדרך שברחוב וע"ש עוד באורך בזה והביא מכמה תשובות הרשב"א בענין זה ע"ש היטב: ומ"ש כת"ר דלכ"ע בעינן שהחזיקו ברשות הנה הסמ"ע סי' שע"ז כתב דטוענים לרבים שהיה ברשות ובתשו' נט"ס סי' נ"ג שם האריך בד' הסמ"ע והביא גם ממהרש"א ח"א לעירובין (י"ג ב') דמבואר דס"ל דאין טוענים לרבים שנעשה ברשות אבל בתשו' פ"י ח"א סי' ד' הנ"ל הוכיח דלא בעינן הסכמתו ממש וסגי בידע ושתק ושם ח"ב סי' צ"ד הביא דעת טועה שהיה סבור דרשות ממש בעינן ודחה דבריו בשתי ידים ועוד דאפי' יהבינן לי' טעותו מ"מ ברבים טענינן להו שהיה ברשות ממש והרבים מוחזקים בזה וסיים שהדין ברור אמת לאמתו והנוטה מזה נוטה מדרך השכל יעוש"ה בכ"ז ואני בתשו' הנ"ל הוכחתי מלשון עליות הר"י ורשב"י והעליתי דדוקא בעשו מעשה תיקון סגי בשתיקה אבל בהילוך לבד בעינן עכ"פ הסכמת בעלים בפירוש אך דמ"מ טענינן להו שנעשה ברשות ממש וגם מתשו' מהר"י הלוי סי' כ' הנ"ל מוכח כן שהרי בנידון שלו שהחזיקו לילך דרך חצרו כל טעמו דלא זכו מפני שנכתב בפנקס דאין להם רשות רק בשעת התפלה ולא שאר היום ומה שהחזיקו הקהל אח"כ כמה שנים לילך גם בשאר היום היה שלא ברשות ואינו חזקה ואם באנו לטעון בעד הקהל שהחזיקו אח"כ ברשות ז"א דהא בנזק כזה דהוי היזק קבוע שא"י לישן מקול הנכנסים ויוצאים והיזק גניבות והיזק ראיי' בתשמישו בחצרו ליכא חזקה כלל ואף שי"ל דברבים גם בכה"ג מהני חזקה מ"מ הא כתב רשב"ם דבעינן שיעשו מעשה תיקון עכת"ד הרי דבלאו הך טעמא היה מודה דטוענים לרבים שהחזיקו ברשות כל היום אף שנכתב בפנקס בפירוש שאין להם רשות בשאר היום והחזיקו בתחלה שלא ברשות טוענים להם שמחלו להם הבעלים אבל י"ל דכאה שהניח הדלת פתוח כל היום ולא סגר בעדם אף שהי' בידו לסגור לכן ס"ל דאיכא הוכחה שמחל להם משא"כ היכא שאין הוכחה גלוי' ומוכחת שמחל להם אין לתלות במחילה היכא שעשו בתחלה שלא ברשות כגון שנכתב בפנקס בפירוש שאין להם רשות: ונשוב לנד"ד כי הטעמים שכתב רו"מ עפ"ד רשב"ם וגם מהא דבעינן החזיקו ברשות אינם עולים יפה לפ"מ שביארתי ואף דבנד"ד טוען שהיה באונס ע"י שרי העיר ויוכל לברר אונסו שלא הניחוהו לבנות רק באופן שיכניס תוך שלו מ"מ הרי מבואר בהפלאה כתובות (ג' ע"א) בתוס' ד"ה וסברה וכו' דהיכא דהוא בעצמו לא רצה בזה וגם בלא האונס לא היה עושה ד"ז אף שאירע האונס לא מקרי אונס והביא ראי' מכתובות נ"א וע"ש עוד בזה וא"כ הרי בנ"ד טען שעשה כן גם בכדי שיהיה לו אור להחלונות שעשה לצד ההוא וא"כ מאן יימר שגם בלא האונס לא היה עושה כן ויש הוכחה לזה שהרי כל טענתו שבידו להעריך משפטו נגד הגימיינדע וישיג רשיון לבנות שם והרי זה כמה שנים שגמר בנינו ומדוע שתק ולא העריך עד עתה נגד הגמיינדע וזה האות שרצה בעצמו בזה בשביל האור של חלונותיו וא"כ שוב י"ל דטענינן לרבים שמחל להם. ואולם הטעם האחרון שכתב רו"מ דכיון שיש לראובן טאבילאציע על המקום ההוא י"ל דל"מ מחילה די"ל שסמך דעתו על הטאבילאציע שבידו ודמי למי שיש בידו שטר או משכון שבח"מ סימן רמ"א הגם שיש לפקפק בזה שהרי יש בזה ב' דיעות והמוחזק י"ל קים לי ולפמש"ל הרבים נקראים מוחזקים ובפרט דהכא הרי אנו דנים נגד שמעון שבא לפתוח חלונות ופתח והוא בתוך שלו בודאי הוי מוחזק כמ"ש בשו"ת שמש צדקה חח"מ סימן י"ד וסימן ל"ד וסי' ל"ו באורך וענה"מ סי' קנ"ג סקי"ד ועסמ"ע סי' קנ"ה סקי"ב וסקי"ג וש"ך סקי"ט ותשו' רע"א סי' קנ"א בשם מהריב"ל ומהרי"ט ומ"ש עליהם אולם יש לדון בזה לפמ"ש בתשו' שבו"י ח"א סוסי' ק"ס דגם היכא דבסתמא הוי מחילה משום דאיכא אומדנא שמחל מ"מ בדאיכא שטר בידו גם להסוברים דמהני מחילה נגד שטר מ"מ מסתמא לא מחל ע"ש שהביא ראי' לזה וא"כ ה"נ י"ל בזה שיש בידו הטאבילאציעו אמרי' דמסתמא לא מחל להם זכותו: ועוד ראי' לזה מד' הרשב"א שבב"י סי' קס"ב מחודש ד' ברחיבן שיש לו פתח סתום בבית שער שנכנסים בו שי"ל ובא לפתחו ולוי מעכב עליו לפי שאין לו פצימין אלא משקוף וחור בתוכו ומויית של אבנים מכאן ומכאן ובא לוי עוד בטענה שנתן ביתו במתנה לבנו והכריזו בביהכ"נ מי שיש לו זכות יראה זכותו תוך ט"ו יום ואם לאו יאבד זכותו בתקנת הקהל וראובן לא הראה זכותו והשיב שלא אבד זכותו עד שיעשה מעשה המוכיח שמתייאש ומפקירו והכא לא עשה מעשה המוכיח ומה שלא הראה זכותו אחר ההכרזה גם בזה לא איבד זכותו בשתיקתו לפי שפתחו מכריז על זכותו ע"ש וא"כ ה"נ הטאבילאציע מכריז זכותו וליכא הוכחה משתיקתו: