מהרש"ם חלק א רנה

עד שיהיה בשטר דמאחר שהנכרי מסתלק למה לא יגמור בדעתו לקנות ויניחנו להיות הפקר והול"ל דהוה כפירש אי בעית בכספא איקני וצ"ל דאנן סהדי שלא היה בדעתו אלא כמות שהוא רגיל לקנות עם ישראל דהיינו בשטר מדלא פירש אי בעינא בכספא איקני וכו' עכ"ל אך דלפ"ז תיקשי כן בכל האומדנות נימא הכי דמדלא התנה בפי' בטלה האומדנא ואולם נראה ע"פ המבואר בש"ס דב"מ ע"ז וטוח"מ סי' של"ד גבי בעה"ב ופועלים דמי שבא להוציא ממון עליו להתנות ולא על המוחזק וכה"ג כתבו התוס' בכתובות נ"ח א' ד"ה הנהו קלא אית להו וכו' בשם הר"א לענין בדיקת מומין וכ"ה בש"ס דבכורות י"ג אם כן בהא דב"ב שם דהישראל בא להוציא מיד מי שהחזיק בשדה והוא לא החזיק בה עוד לכן אמרינן דהו"ל לאתנויי מה שאין כן במי שמוחזק ובזה מובן מ"ש הרדב"ז והובא בכנה"ג ח"מ סי' ט"ו הגב"י אות ח"י דאומדנא מהני לאוקמי ממונא ולא להוציא ממון ולפמ"ש ניחא והא דבב"ק ק"י פריך בהא דיבמה שנפלה לפני מו"ש דנימא דאדעתא דהכי לא נתקדשה אף שאינה מוחזקת בעצמה ואדרבא היא בחזקת יבם י"ל דהנה בתה"ד תמה דהא הוי מתנה עמ"ש בתורה ואמאי מהני אומדנא ותי' דאומדנא עדיפא מתנאי ובס' בני אהובה פ"א מיבום ה"ו ביאר דכל טעמא דמעמשכ"ב משום דלא נתכוון אלא כמפליג בדברים כמו בהתנה ע"מ שתעלי לרקיע כמ"ש בתוי"ש כתובות נ"ו אבל באומדנא שאנו יודעים שנתכוון בכל לבו מהני גם בכה"ג ע"ש ואם כן לא קשה מהא דהו"ל לאתנויי שהרי אדרבא התנאי לא היה מועיל דהוי מתנה עמשכ"ב: ובזה אמרתי ליישב מה שהקשו האחרונים בהא דבעי בקידושין מנ"ל דמיתת הבעל מתיר ודייק מדכתיב מי אשר ארש אשה ולא לקחה וגו' ואיש אחר יקחנה והרי י"ל דבארוסה מותרת מכח אומדנא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה אבל בנשואה הרי ל"ש ד"ז כמ"ש התוס' שם ומנ"ל בנשואה דמיתת בעל מתיר וע' שו"מ תליתאה ח"ג סי' ל"ו מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דהתם הרי לא הויא תנאי עמש"כ בתורה כיון דאינו מפורש בתורה עכ"פ שאסורה אחר מיתתו א"כ שוב ליכא אומדנא משום דהו"ל לאתנויי בפירוש (ועמש"ל סי' קצ"ד): אך לפ"ז בנ"ד שכל אחד מוחזק בשלו ולולא התנאי שביניהם הרשות לילך בכל פתח שירצה אלא שבאנו עליו מכח התנאי והתחייבות שביניהם א"כ שוב י"ל דלא הו"ל לאתנויי ואדרבא על חבירו שבא להוציא מזכותו הו"ל לאתנויי וד"ז מבואר בתשו' הרשב"א שבב"י א"ע סי' צ"ג בדין מחלה לבעלה אי נימא דגם מזונות בכלל וז"ל ועוד מה שטען הטוען שמן הסתם ידה עה"ת שהיא קרויה בעהש"ט מסתברא דבמקום הזה הבעל קרוי בעהש"ט וידו עה"ת לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעהש"ט להיות ידו עה"ת וכו' אבל בנותן או מוחל שטר שיש לו על ראובן נ"ל דראובן מקבל מתנה הוא ועליו להביא ראיה מה נתן לו או מה מחל לו וכו' עכ"ל וה"נ בנ"ד הוי כל אחד לגבי פתח שלו מוחזק בזכותו להשתמש דרך שם בהילוך קבוע וחבירו המונע בידו בא להוציא ועליו רמיא לאתנויי ובעיקר דברי התוס' כתובות עמ"ש בנה"מ סי' ר"ל ושו"ת ב"א חח"מ סי' ל' ותשו' נטע שעשועים סי' מ"ה מ"ו מ"ז וחיבורי משפט שלום סי' ר"ל שם מכמ"ק בזה אך כפי הנראה בלי ספק שבנד"ד היה גם כן גילוי דעת ודיבור ביניהם לאיזו תכלית עושים ההתקשרות הלז אם כן בצירוף הגי"ד ודאי דמהני האומדנא ויש לדון בזה מתשו' רש"ל סי' ל"ח שהובא בחיבורי סי' ר"ז ס"ג דאם מכר ביתו וגי"ד שהוא ע"ד לילך למק"א ולשהות שם ג"ש ולישב בריחים ששכר מהשר ושוב גירשו השר אחר שנה ומחצה והוכרח לשוב למקומו ופסק דכיון שכבר דר שם מקצת המקח קיים וכה"ג מבואר בתשו' פ"י להמג"ש ח"ב סי' צ"ז אבל שא"ה שמכר ביתו בקנין לחלוטין אבל בנ"ד הרי לא מכר זכותו שבפארהויז לחבירו אלא שקיבל ע"ע חיוב שלא להשתמש שם בהילוך קבוע א"כ שפיר י"ל דאדעתא דהכי לא נתחייב שהרי החיוב בא בכל יום מחדש עליו: וגם מ"ש כת"ר דבנ"ד ל"מ קנין דהוי ק"ד הדבר מבואר בתשו' פרח מ"א ח"ב סי' ד' בדין ב' שכנים הדרים זא"ז ועשו שותפות לשאוב מים מן הבור שביניהם ורצו להשתעבד שלא יבנה שום אחד מהם שום בנין שם אלא ישאר פנוי לעולם והשיב דגם אם יכתבו בהתחייבות בקנין לדעת כמ"פ הוי ק"ד ול"מ כלל ומכ"ש אם לא נכתב בהתחייבות ועמ"ש במשפט שלום סי' ר"ט דף ע"ז א' מכמ"ק בזה וע"ע בשו"ת עט"ח ח"מ סי' כ"א בדין חילוק מחיות ושו"ת ב"א ח"מ סי' כ"ד וע"ע בתשו' מהר"ח א"ז סי' רנ"א ואף שיש דעות דבהתחייבות מהני גם בכה"ג הרי המוחזק יוכל לומר קים לי וכבר נתבאר שכל אחד הוי מוחזק בפתחו: והנה רו"מ הוסיף דגם אם עשו הכתב בשבועה י"ל דכיון דההתחייבות בטל גם השבועה בטלה אם כונתו לפי שהוא רק ק"ד וכפי שנתבאר יש לדון בזה מהא דחו"מ סי' ע"ג ס"ז בהג"ה וסמ"ע וש"ך שם בשם תשו' מהריב"ל ומ"ש עליו וע"ע בתשו' מהרי"ט בשניות חיו"ד סי' כ"א ורשד"ם חו"מ סוף סימן לז אך על ידי האומדנא וגי"ד ודאי השבועה בטלה כמ"ש הרמ"א ביו"ד סי' רי"ח ס"א דגם בנודר לחבירו מהני אומדנא דמוכח לבטל השבועה וגם מ"ש רו"מ מדברי הב"י סי' נ' בשם הרשב"א הוא נכון: והנלע"ד כתבתי. סימן רכז עוד להרב הנ"ל. וע"ד שאלתו בשבעה יורשים ומהם שני בנים ושתי בנות הנולדים מבן אחד וארבע בנות נפל להם ירושה מאביהם מעות ומטלטלים ובית העולים סך רב וחלקו ביניהם והבית הוחלט לבן אחד ונתן לכל או"א חלקו וחלק השביעית השייך להבנות הבאים מכח אביהם הנ"ל לאשר היו קטנות והיה סכסוכים ביניהם לזאת נמשך הדבר איזו שנים ולא נתן להם המעות עבור חלק שביעית שלהם אולם דרו בהבית עד כה כפי חלקם ועתה באו להשוואה בכל העזבון והבן רוצה לשלם גם חלק השביעית להבנות היורשים הנ"ל אולם המה תובעים עסקא מאותן השנים שהיו יכולים להרויח בהמעות הללו שהיה מגיע לחלקם אם היה משלם להם מאז והבן טוען שאסור לו ליתן להם משום ריבית, עכת"ד טענותיהם: והנה רו"מ הביא בשם דיין אחד שרצה לדמות ד"ז להא דמבואר בח"מ סי' רצ"ב ס"ז בהג"ה דאם בא בעל הפקדון ואמר תן לי פקדוני וארויח בהם בעצמי והלה מעכב בידו חייב ליתן הריוח מכאן ולהבא ואף דמהרש"ל חולק מ"מ בנ"ד היורשים מוחזקים שלא יתנו פטורין על חלקם עד שיתן להם הריוח ורו"מ חולק על זה דדוקא בנתן לו מעות מזומן והגיע זמ"פ ותבעו הוי כריוח ידוע והוי כמזיק בידים מה שאין כן בלא נתן מעות מזומן ולא תבעו ולא הגיע זמ"פ והביא מהב"י יו"ד סי' ק"ס בראובן ששכר מלמד לבנו ועיכב השכר אחר הזמן והמלמד תבע מה שהיה יכול להרויח והביא מדברי הגמ' וסיים הב"י שיש בו דין ריבית ורמז להמל"מ פ"ז ממלוה הי"א בזה מהא דמבטל כיסו ש"ח וגם בהרויח בו א"צ לשלם רק בבאו לידו מתחלה לקנות בו דבר להרויח מה שאין כן בבא לידו בפקדון ורו"מ הסביר הדבר דדמי לחצר דלא קיימא לאגרא ורמז להשבוי ח"א סי' ס"ד ותשו' ח"ס ח"מ סי' קע"ח וב"א חו"מ סי' ה' בשם ר"מ ב"ב ובנ"ד שלא היה זמן ידוע וחשבון ברור כמה מגיע להם ולא תבעוהו עד עתה ודרו בעצמם בחלקם בהדירה והוא שילם כל המסים העולים לכל שנה לסך רב לכן יש בזה איסור ריבית עכת"ד: והנה כפי שכתב רו"מ שלא תבעוהו עד עתה לא אדע מה זו שאלה הרי ברמ"א עצמו סי' רצ"ב מפורש כן דגם אם הרויח במעות בין שהי"ל רשות להשתמש ובין שלא הי"ל רשות א"צ ליתן מהריוח לבעל הפקדון ואני מוסיף ראיה מתשו' הרא"ש כלל ע"ח דין ב' המרומז בחו"מ סי' צ"ט ס"ו דאף דהב"ח גובה מהמקבל מתנה שנתן לו הלוה בערמה להפקיע חובו מ"מ אם הרויח כלום בסחורה או ברבית באותה מתנה אין ב"ד מגבין לו מהריוח ובתשו' הרא"ש שם כתב וז"ל דל"ש הכא לומר כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו שעדיין לא זכה בו כל זמן שלא הגבו לו ב"ד דאפילו קרקעות המשועבדים למלוה אם אכל לוקח או מקבל מתנה