מהרש"ם חלק א רנד

טו"ת שבעולם וכשיעלים ר' בהבאת י"ש לא יתן לו ש' חלק ריוח כלל והם מצאו י"ש גנוב בבית ר' עכת"ד הטענות: והנה בדין העדים כ' רו"מ דגם שכירו כשר לעדות כמ"ש התומים סימן ל"ג ובפת"ש סימן ל"ג סק"א והנה באה"ח פ' שלח בפסוק ויאמרו כל העדה לרגום אותם וכו' ואפשר שדנו ביהושע שהוא פסול לעדות במה שנוגע למשה כי היה משרתו מבחוריו עכ"ל ומצאתי בתשו' הרשב"א ח"א סימן תקס"א וז"ל השיב עוד בשכיר שהביא גט ואמר בפ"נ ובפ"נ וכו' נאמן וכו' ואפילו רבה מודה לאחר שלמדו ואף זה נאמן (כצ"ל) אף על פי שהוא שכיר ואינו נוגע בדבר דתנן הכל כשרים וכו' חוץ מחש"ו ולא הוציא שכיר וכו' עכ"ל ואפשר דהתם בשליח שמקבל שכר בעד שליחותו וקורהו שכיר ומצאתי בס' יד המלך על הרמב"ם פ"ג מגזלה שפסק גם כן דמשרת כשר והוא מראיית התומים אבל בעט"צ סימן ל"ג כ' דבזה"ז יש לפסלם דשכיחי קלי הדעת וע' בשו"ת דברי חכמים שבס' שדי חמד סימן ע"ג וסימן ע"ה בזה ובספר שושנת יעקב שם העלה דגם אם משרת כשר לעדות מכל מקום מי שהוא נאמן בגוף העסק גרע משושבין לאותו עדות שפסק כנה"ג דפסול וגם התומים החולק עליו מודה בזה ודוקא בין השותפים נאמן ולא לגבי איש זר ע"ש וע"ע בעין זוכר מערכת ע' סימן י"ד מ"ש בזה ואם כן ה"נ בזה שהוא שכיר בעסק הפר"פ עצמו לחפש י"ש וכדומה צ"ע אם יש לסמוך על עדותו ואף דבין השותפים נאמן וגם ר' טוען שהוא שותף ז"א דהא לפי עדותו אינו שותף ואינו נאמן לנגדו וכה"ג כ' הר"ן פ' הכותב גבי ההוא בקרא דיתמי וכו' וכ"ת אמאי לא אצרכי' שבועה משום בקרא דהוה ע"א יש לומר כיון שלפי דבריו שאומר דלאחר מיתה תפשי' הוא חייב לשלם ליתומים ובע"ד הוא וכו' ע"ש הרי דכיון דלפי עדותו אינו מועיל א"א לקבל עדותו וה"נ בזה וכה"ג כתב מהרש"א בח"א לפסחים פ"ו ב' בהא דכל מה שיאמר לך בעה"ב עשה חוץ מצא דכיון שא"ל צא איננו בע"ב שלו ע"ש: וגם במה שהעיד השותף א"א לקבל עדותו רק על התנאי שהתנה עמו כן שאם יעלים י"ש לא יתן לו חלק או על הפיטור אבל ע"מ שהעיד שמצא אצלו י"ש הרי הוא נוגע בדבר שיגיע להשותפות חלק היזק וכמ"ש בסימן ל"ז ס"א דאפילו על חלק שותפו לא יועיל עדותו וכיון דליכא עדים שהעלים י"ש לא יוכל ש' לבטל השותפות שעשה עמו עד שיברר שעבר ר' וכמ"ש הר"ן פ"ז דגיטין והובא בחו"מ סימן רמ"א דהיכא דתלוי במעשה על השני לברר שעשה מעשה ובפרט שהוא עצמו אינו יודע רק מפי העד וגם הוא טענת גנבה וע' סי' קל"ג ס"ז וש"ך שם ולכן נראה דישבע ר' שלא העלים ויחויב ליתן לו חלק ריוח מן ג"ש אבל אם מודה שהעלים א"צ ליתן כמו שיתבאר לפנינו וגם לפי מ"ש רו"מ שכבר נסתלק השכיר מהעסק אם כן כשר לעדות לפטור המוחזק: ובגוף הדבר אם זכה בחלק $ציור בספר$ ריוח אף דהוי דשלב"ל מכל מקום כיון שזכה ש' בהמחילה שעשה ראובן בתנאי שיתן לו הריוח הוי חיוב על ש' שיתן לו הריוח וכמ"ש כה"ג בתח"א ונה"מ סימן ר"ג סק"ז גבי חליפין וה"נ בזה וגם הרי יוכל להתנות גם על דשלב"ל ואם לא יקיים יתבטל המחילה אבל מ"ש רו"מ דהוי פשרה שעשו בע"ד הנה במהרמ"ל שם מיירי במחילה מתובע לנתבע אבל הנתבע אין צריך ליתן כמ"ש בנה"מ סימן י"ב אך לפמ"ש השע"מ שם ובסימן ר"ג סק"ב גם הנתבע צריך לקיים ובפרט דאם לא יתן יוכל גם תובע לחזור בו וע' בשו"ת ד"ח ח"א חו"מ סימן ג' שפסק גם כן דכיון דמחילה אצ"ק מחויב הנתבע גם כן לקיים וע"ש סימן ה' גם כן בזה דגם המוחזק א"י לומר קים לי ע"ש. ומ"ש רו"מ דכיון דכבר נתחייב ליתן לו הריוח שוב אף שעבר ר' והעלים הוי אסמכתא הנה לשיטת הרמב"ן ור"ן ורשב"א ורא"ה וריטב"א ונימוק"י שהובאו בחיבורי סימן ר"ז היכא דתלוי במעשה מהני שפיר דלא הי"ל לעבור על התנאי במעשה וא"כ המוחזק יוכל לומר קים לי: אבל מכח מה שהמחהו במעמ"ש בפני הנאמן הרי לא היה עוד באותה שעה הריוח בעולם מן ג"ש הבאים ולא חל המעמ"ש כלל כמובן: ומ"ש רו"מ בדין מכס הפר"פ אי הוי כמוכס שאל"ק ראיתי זה כמה שנים תשו' בכת"י מהגאון מהרש"ק מבראד ז"ל ותשו' הגאבד"ק לבוב ז"ל שפסקו דלא הוי מכס שאל"ק והביאו ראיה מפיה"מ לרמב"ם סוף ב"ק שכ' דמוכס שאל"ק היינו שמוסיף על הקצבה שקצב לו המלך אבל אם המלך לא קצב ונתן לו רשות ליקח כפי רצונו אינו בכלל אל"ק וגם מהרא"ש נדרים כ"ח דהיינו בממעט לזה ומרבה לזה וגם בשו"ת בר ליואי חו"מ סימן ט"ז כ' בפשי' כסברת רו"מ ואני מצאתי בתשו' הר הכרמל סימן ל' שהוכיח דאוראנדי הוי דמ"ד ממש לגזור על הדרים בארצו שלא ימכרו י"ש אלא באופן שיהיה לו מזה הכנסה ולא ישתו רק כשקונים מהשוכר אצלו ע"ש ובדבר התנאי על שכירות החדש אם ישבע ר' שלא העלים כלום נראה דישבע ש' שלא התנה כן ויופטר מזה: והנלע"ד כתבתי סימן רכו להרב הה"ג וכו' מ"ה שלום יוסף הארצשטארק נ"י אבד"ק יוזעפאף. בפולין רוסיא. מכתבו מגלה עפה הגיעני וע"ד שאלתו בשני שותפין שיש להם בית בנוי לשני חלקים דירות ובאמצע יש דרך מעבר פתרהויז לאורך הבית ובהדירות יש פתחים פתוחים מכל חלק לרה"ר וגם פתחים פתוחים להפארהויז ולאשר היה מאז לשני השותפים מחיות מזיגות ואם ילכו הקונים דרך הפארהויז המבדיל ביניהם יגרום קטטות ביניהם לזאת עשו כתב שהפתחים אל הפארהויז לא יהיו להילוך תמידי רק לתשמישי הבית אולם היוצאים ונכנסים יהיו רק דרך פתחים הפתוחים לרה"ר וכעת ביטל אחד מהם מחיית המזיגה וירצה לעשות ההילוך קבוע דרך הפארהויז וחבירו מוחה בו. עכת"ד השאלה: והנה רו"מ האריך בדברי תשו' הרא"ש כלל ל"ד ותשו' ח"צ סימן מ"א ומ"ש ליישב סתירת ד' הרא"ש לדברי התוס' כתובות מ"ז כבר ראה בתשו' נו"ב סימן ס"ט וגם בסברא זו שכתב רו"מ קדמו הנו"ב שם בתשובה ראשונה שכתב להסיר תלונת הח"צ וגם בשו"ת צלעות הבית שבסו"ס ב"מ סימן ו' ביאר כן בטוב טעם וזכה לכוון לדעתם בגוף הסברא וגם מ"ש כת"ר דהיכא דהאומדנא כבר היתה בעולם אלא שהיה חסר ידיעתה ולא לדאוג על העתיד לכ"ע מהני הדבר מבואר בתשו' מהרי"ט בשניות ח"מ סימן מ"ט והעיר שם ע"ד הרא"ש מהא דאין פותחין בנולד ותירץ דעיקר הבושת ופגם הוא בשעת נישואין וכיון שנולד קודם נישואין מהני שפיר האומדנא שלא נתחייב לעשות מעשה הנישואין אדעתא דהכי משא"כ בהא דאין פותחין בנולד שהתחיל נדרו מקודם והביא מהא דמעשה באשה שהיתה גדולה בנוי ונשבעה שכל שיתבענה אינה מחזירתו וקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים ואמרו חכמים לא נתכוונה זו אלא להגון לה ומכ"ש היכא דאיגל"מ שהיה מעיקרא בטעות לכ"ע מהני וכהא דמי שנדר בנזיר והלך להביא בהמתו ומצאה שנגנבה דאם משנגנבה נדר אינו נזיר ואם עד שלא נגנבה נדר ה"ז נזיר כדאיתא בנזיר בפ' ב"ש עש"ה וע' בשו"ת עט"ח חא"ע סי' כ"ו שהעלה ג"כ כן דבכה"ג לכ"ע מהני האומדנא: אולם מה שדימה רו"מ הא דנד"ד לזה לא אדע מהו דהכא הרי בשעת התקשרות שניהם מחיות המזיגה כמה שנים נולד שנוי בזה וכיון שלא התנו ע"ז בפירוש שאם יתבטל המזיגה יתבטל ההתחייבות יש לומר דגמרו ונתחייבו לעולם דכיון דהוי מלתא דשכיחא שיתבטל המחיה ההוא ויעשה לעצמו מסחר אחר א"כ הו"ל לאתנויי וכה"ג כתבו התוס' בב"ב נ"ד ב' ד"ה וישראל וכו' וקשיא לרשב"א דאמאי לא קנה בכסף גרידא מעפרון בק"ו מגופו וכו' דליכא למימר שאינו גומר בדעתו לקנות