מהרש"ם חלק א רנ

גם לרב שרי אם כן פשיטא דאין להחמיר וגם בר"ן שם מפורש דהיכא דבעל לא קפיד ליכא משום בזיון ובזה דחה ראיית הרי"ף להוכיח דקיימא לן כר"ח ע"ש. וגם יש לומר דכיון דא"א בענין אחר ליכא בזיון דבעל כדאיתא כה"ג בתמורה ז' א' דיקלא לאו זולא מלתא וכו' וברש"י ד"ה בע"מ איכא במינו וכו' איכא בזיון כיון דשביק וכו' ע"ש ותבין: ומ"ש עוד הגאון מטאלטשווא נ"י דאכתי יש לחוש לטעמא דגזרה משום חצרה הבאה לאחר מכאן כיון שהבעל כבר עשה מקודם שליח הולכה: הנה מלבד מ"ש במכתב מאליהו שער ו' סימן ט' דלפמ"ש הרשב"א דלפי טעמא דבזיונא איכא איסור תורה כיון דקפיד בעל אבל לטעמא דמשום חצרה הוי רק גזרה דרבנן ועפ"ז העלה לחד טעמא דאין לחוש להך טעמא דבדרבנן סמכינן על המקילין ע"ש אם כן ה"נ בנ"ד אולם עוד יש לדון לפמ"ש התוס' גיטין כ"א א' ד"ה אבל בחצר וכו' ואם תאמר הא שמעינן שפיר מעבד דלא גזרינן משום חצרה הבאה לאחר מכאן ויש לומר דבעבד ודאי דלא גזרינן דאיירי בכפות ומלתא דלא שכיחא היא ול"ג בה רבנן עכ"ל ולפ"ז יש לדון בדבר החדש דכיון דבזה"ז אין נוהגין בשליח קבלה רק בשעה"ד ומקום עיגון כנ"ד שהיא חולה במקום שא"א לשום בית דין לבא לשם וזהו מלתא דל"ש וליכא למגזר ואף שבימי הש"ס היו נוהגין בש"ק והוה מלתא דשכיחא וגזרו בה ויש לומר דהוי כדבר שנגזר במנין וכו' מכל מקום הרי מבואר בב' וט"ז א"ח סימן של"ט סק"ג בהא דפסק רמ"א דבזה"ז מספקין ומרקדין ולא גזרינן שמא יתקן כלי שיר דא"א בקיאין והוה מלתא דלא שכיחא וביארו הב"י וט"ז דאף דבזמן הש"ס הוי שכיח וכבר גזרו מכל מקום בזה"ז אין לאסור ולא דמי להא דדבר שנאסר במנין ע"ש וה"נ בזה וא"כ משום טעמא דגזרה אטו חצרה וכו' אין לגזור בזה"ז כלל: וליתר שאת הלא יוכלו לבטל השליחות הקדום על ידי שאלה על שבועה וחרם הנעשה מקודם והיינו אחר שיכנסו ב' עדים להאשה ותעשה בפניהם ש"ק ואז יבטלו השליחות הקדום ויסדרו גט אחר והבעל יתנהו לשליח הולכה והוא יעשה שליח ב' בנעוויארק וכבר נודע דלשיטת רש"י בגיטין שם ותוס' סוף פ"ב ורמב"ן והר"ן דבקדמה היא ועשתה ש"ק ליכא משום חצרה הבאה לאח"מ ואף דלשיטת סה"ת וסמ"ג והגמיי' דוקא משום בזיונא ליכא בכה"ג אבל גזרה דחצרה איכא גם בכה"ג וכמ"ש המכמ"א שם ותמה על תשו' מהראנ"ח ח"א סימן י"ב אבל בס' אמרות טהורות שם האריך ליישב דברי מהראנ"ח וסיים דהמורה סמוך לבו לא יירא ויש להקל ובפרט בצירוף טעמא דכתיבנא: אבל לבטל קודם השליחות לא נכון דשמא לא תרצה האשה לעשות ש"ק ויהיה ההכרח להתיר להבעל לישא אחרת בהסכמת ק"ר: סוף דבר שבאם יהיה אפשר לעשות על ידי ש"ק באופן הנ"ל ואם הדבר קשה לסדר גט מחדש ולחדש השליחות שנית אם יסכימו הגאונים הנ"ל להתיר גם בלא זה גם אני אצטרף עמהם ואם לא יהיה אפשר לעשות על ידי ש"ק הנני מצטרף בצירופא דק"ר להתיר לישא אחרת והנלע"ד כתבתי: סימן רכ להרב וכו' מו"ה שרגא פייביש וואלף נ"י מו"ץ דק' צאנז חדש. מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בחרש שאינו שומע ואינו מדבר שנשא אשה זה כמה שנים והוליד בנים והוא בעל מלאכה ונו"נ בעסקיו כפקח ועתה באו להתגרש: הנה בירושלמי ר"פ חרש מבואר דדוקא בקידש בכסף מגרש ברמיזה משא"כ בקידש בביאה אם כן לפי זה בנ"ד שדר עמה כמה שנים והוליד בנים אין תקנה אבל בנימוק"י כ' שהפוסקים השמיטו ד"ז כמ"ש בב"י וע"ש בשיו"ק על הירושלמי ולפמ"ש המרה"פ שם דדוקא בקדשה בביאה אבל בקדשה בכסף אף שבעל אותה אחר כך ע"ד הראשונה הוא עושה ואינו אלא קידושין דרבנן ובאמת שכן מוכח מדברי תשו' מיי' שהובא ברמ"א א"ע סוף סימן ל"א דהיכא דאיכא למיטעי שהקידושין ראשונים הם קידושין אין הביאה גורמת קידושין ומכ"ש בנ"ד דגם בתחלה הוי קידושין מדרבנן וע' תשובת מהר"ם ב"ב הישנות סימן תק"ט בדין קידש והיה ע"א מהם קרוב וכו' דאם בעל א"צ קידושין אחרים וצריך לומר דמיירי שידע מזה בשעת קידושין וע"ע בתשו' מהר"ם מינץ סימן מ"ט וסימן נ' וע"ע בתשו' נאות דשא סימן קל"ב שהאריך בדברי הירושלמי הנ"ל והעלה דמיירי, רק בגירושין על ידי קפיצה או על ידי כת"י אבל מלשון הירושלמי אין נראה כן ומ"מ לדינא יש לסמוך ע"ד מרה"פ הנ"ל: ובעיקר החילוק בין קידושי כסף לביאה יש לומר לפמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות גבי נכסי דבר שטיא דבכל קנין כסף צריך שיזכה הוא הכסף להמוכר ויקנהו לו וע' בהה"מ פכ"ט ממכירה עוד בזה וה"נ בחרש הרי אין בידו להקנות הכסף להאשה לכן אינה מקודשת אלא מדרבנן אבל ביאה דבהנאת ביאה מקנית א"ע לבעל ועל ידי אחרים זוכה החרש כמ"ש בח"מ סימן רמ"ג סי"ז ובאה"ע סימן צ' ס"ג שפיר נקנית לו מן התורה והן אמת דבירושלמי פ"ב דקידושין ה"א בסופה בפלוגתא דר"ז ור"ה על דעתיה דר"ה לא חשש שאין זכיה לחרש אבל כבר העיר בצי"ר שם שסותר לפ"ק והוא בהלכה ג' וע' בקה"י למהריט"א אות ז' סימן קי"ט מ"ש בביאור דברי הירושלמי בזה: והנה רו"מ הביא מתשו' שו"מ מ"ת ח"ג סימן ס"ח דאם החרש נתן הטבעת לאשה ואביו אמר לה הא"מ לבני הוי קידושי תורה כיון שיש זכות לחרש על ידי אחרים וא"י לגרשה ברמיזה ועל פי זה העיר רו"מ אם יש לחוש בנ"ד שמא נתקדשה על ידי אופן כזה והאריך אם מספק איכא קידושי תורה דמוקמינן לה בחזקת פנויה והביא מדברי מהרי"ט וש"ש ש"ו פי"ח ותשו' ארדב"ע יו"ד סימן ט' דהיכא דמקודשת על כל פנים מדרבנן והספק רק בשל תורה ליכא לאוקמי בחזקת פנויה הנה בדברי מהרי"ט הללו האריך גם בתשו' בר"א חיו"ד סימן מ"ט וגם אני פלפלתי בזה במק"א אבל גוף דינו של השו"מ לפמש"ל דטעמא דבקידושי כסף אין הקידושין מן התורה מפני שאין ביד החרש להקנות הכסף להאשה אם כן גם בכה"ג שהאב אמר הא"מ לבני כיון שהחרש עצמו נתן הטבעת להאשה משלו ממה שהרויח או שנתנו לו אחרים דהוי שלו מדאורייתא כמ"ש בחו"מ סימן ע"ר ס"א בהג"ה בשם הרשב"א והוא אין בידו להקנותו להאשה אם כן אין הקידושין חלים מן התורה ואי נימא דשמא נתן האב הטבעת משלו וקדשה הרי בעינן שיעשהו החרש שליח כמ"ש בא"ע סימן כ"ט ס"ה ואין חש"ו בני שליחות כלל ואם כן אין בזה חשש קידושי תורה וגם יפה הביא רו"מ מתשו' נו"ב מה"ק א"ע סימן ס"ג וסימן ס"ד וב"ש אחרון א"ע סימן א' דבחרש גם בקידש לו אביו ליכא משום ק"ת: ובגוף דינו של הר"י בר ברזילי בקטן שקידש לו אביו אשה, ראיתי בשו"ת הרי"מ חא"ע סי' כ"ו שהביא בשם הראב"ן דף קמ"ט ע"ב שהאריך בדין קטן שקידש לו אביו דיש לומר דכיון דהקטן ל"מ עביד שלוחו נמי למ"ע והביא שהר"נ המכירי שאל ד"ז מריב"ם והשיב שצריכה גט משום דזכין לאדם שלב"פ וזהו זכות לאדם שמשיאין לו אשה ההוגנת לו וכו' ועוד כיון שלא מיחה עד יג"ש וחצי דלמא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וכו' ועוד דזה אחד מדברים המוטלים על האב לעשותו לבנו להשיאו אשה וא"א לומר דבגדול דדומיא דלמולו ולפדותו והראב"ן דחה דהאי דאמר שזכין לאדם גם הוא עצמו שקידש יועיל דהא קטן זוכה לעצמו וכו' ע"ש והרי"מ קיים דברי ריב"ם להסוברים דזכי' אינו משום שליחות שפיר יש לומר דזכין לו והיינו בדאיכא דעא"מ משא"כ לעצמו אינו זוכה דבאשה א"י להקנות א"ע לבעל דכי יקח כתיב ולא כי תלקח כמ"ש הר"ן בנדרים כ"ט ואף דאיכא בה נמי חוב שנאסר בקרובותי' וכה"ג מכל מקום יש לומר דהזכות רבה על החוב וכשיגדיל הרי יהיה בידו למחות ואף שהביא שם אחר כך מדברי הרשב"א קידושין ז' בהא דהילך מנה דליכא זכות בקידושין דשמא ניחא ליה באחרת וכל דאגיד בהאי לא יהבי ליה ואפילו יגרשה בע"כ מפסיד שכר הסופר ומשיא ש"ר ועוד שאתה אוסרו בקרובותיה אלא שצידד דבקטן דמסתמא ניחא ליה במה דעביד אביו שאני גם צידד דהוי כמקדש בתנאי ע"מ שירצה כשיגדיל ע"ש באורך והנה אף דבחרש ל"ש ד"ז מכל מקום יש לומר דהכא שעשה אביו המעשה בפניו עדיף