מהרש"ם חלק א קסא

קיימא וזכה העובר בשיעבוד וגם בלא טעם דדחסה אסור ואפילו בדיעבד אם כנס יוציא. ודו"ק כי הוא כפתור ופרח בס"ד והארכתי בזה בפלפולים ואין כעת להאריך: ומ"ש רו"מ דדוקא כל זמן שיונק איכא טעמא דהירושלמי משא"כ בגמלתו כבר ופקע שיעבוד הילד הוא מלתא דמסתבר וזה איזו ירחים הציע לפני רב א' ד"ז ואני השבתי לו דלא יתכן ד"ז אלא היכא שידוע שגמלתו ממילא שלא אדעתא דהכי להנשא תוך כד"ח אבל בעשתה בכונה ובפרט אם גמלתו אדעתא להנשא לאיש הזה הרי כבר הסיג גבולו ולא יחרוך רמיה צידו דא"כ כל א' יעשה כן ומה הועילו חז"ל בתקנתם כדפריך הש"ס כה"ג בגיטין (י"ז) גבי הא דתקנו זמן וע' בט"ז ח"מ סימן פ"ז סכ"ז שהביא מכמ"ק כעין זה. והנה רו"מ חידש עוד דלטעם הש"ס משום דאשה בושה לבא לב"ד א"כ בנ"ד שהילד יש לו בעזבון כמה אלפים ר"כ ת"י אמו והיא אפטרופסת שלו בתוקף ערכאות ונכתב שם על שם הילד א"כ א"צ לבא לב"ד אבל לפמ"ש הב"ש סקל"ז בחד טעמא דגבי אלמנה גם היכא דאינה מחויבת להניק הויא בכלל גזירת מינקת והיינו משום דלא פלוג א"כ ה"נ בזה ואף שלדעת תוס' ורא"ש אין לגזור גמלתו אטו לא גמלתו הרי בשאלתות פ' וירא מפורש דהא דאסור בגמלתו היינו משום דגזרי' אטו לא גמלתו והובא בהגהת רב"צ א"כ ה"נ בזה ובפרט לפמ"ש הר"ן פ' אע"פ דכמו דגזרו בהבחנה גם בדלא מיעברא משום לא פלוג ה"נ במינקת ודוקא בדבי ריש גלותא דקלא אית להו התירו ולא באינש דעלמא אפילו בנשבעה המינקת להניקו ע"ש א"כ ה"נ בנ"ד אסור משום לא פלוג וכן מוכח מתשו' הרא"ש שהובא בב"י בשם הר"מ שכתב דלית הלכתא כר"נ דשרי לבי ר"ג מדמסיק תלמודא הלכתא מת מותרת גמלתו אסורה אלמא דס"ל לתלמודא דאין שום צד היתר דאי הוי שום צד היתר לישמעינן הא וכ"ש מת ע"ש ובמרדכי בשם ר"י הזקן דאין להתיר ע"י שתתן המינקת ערבון גדול דלאו כ"ע ידעי ויבואו להתיר גם בלא ערבון וגם ברא"ש מבואר דגם בנשבעה עד"ר אסור דאתי למיחלף ולמישרי גם בלא נשבעה וגם בהא דגמלתו כתב דחיישינן שמא תמהר לגמלו כדי שתנשא וכ"ה בתוס' ומבואר דאסרו גם דיעבד מה"ט שאם, נתיר בזה תתבטל התקנה וע' נו"ב מ"ת א"ע סימן ל"ז שביאר דכל שכבר התחילה להניק הוי בכלל הגזירה אף שגמלתו ויש להולד פרנסה מאבי האשה שהיה מחויב ע"פ דד"מ לזון את הולד ושלא התיר בנו"ב מ"ק סימן י"ד בבת קצינים רק בצירוף שלא הניקה כלל ע"ש וה"נ בזה: ומ"ש רו"מ עפ"ד השב"י סימן צ"ה להקל אם הוא לטובת יתומים כבר באו אחריו בשו"ת נטע שעשועים סימן נ"ה וסימן נ"ו ובשו"ת מהרא"ס מרגליות סימן כ"ה ודחו ד' השבו"י בב' ידים ומבואר בתשו' מהרא"ס הנ"ל דגם אם כבר גמלתו ואחר ט"ו חודש וצירוף תועלת יתומים אין להקל ע"ש ובעיקר ראיית השב"י ומהר"י מינץ משחרור עבד כבר העיר הנט"ש דלפמ"ש הר"ן דאיסור שחרור עבד משום לא תחנם ובדאיכא צורך מלוה ליכא עבירה כלל א"כ אין ראיה אלא שכבר תמהו ע"ז המג"א סימן צ' ושאר אחרונים שהוא נגד ש"ס דברכות דפריך דהא מהב"ע ומשני מצוה דרבים שאני ולשיטת הר"ן מה פריך וזה לא כביר בתשו' לק' רדאמסק בפולין דרוסיא כתבתי ליישב עפמ"ש העט"ח למס' ר"ה בטעמא דהר"ן דבעושה גם לטובת עצמו הוי דשא"מ אלא שדחה דהא הוי פ"ר אבל י"ל לפמ"ש הכ"מ פ"ט מעבדים דכל איסור זה מדרבנן וקרא אסמכתא וכבר העלה הח"ס יו"ד סימן ק"מ דבשאר איסורי דרבנן גם המג"א מודה דבדרבנן שרי פ"ר א"כ א"ש. והנה בתוס' ביצה (ל"ג ע"א) בשם רש"י כתבו דרב יהודה סובר דשא"מ אסור לכן בברכות דמריה דשמעתא הוא רב יהודה פריך שפיר והא מהב"ע הוא דלשיטתו ליכא למימר כסברת הר"ן ובזה מיושב סתירת הסוגיות דבגיטין (ל"ח) דאזיל לשמואל דס"ל דשא"מ מותר לק"מ ובזה מיושב ד' רמב"ם שהשמיט תי' דמצוה דרבים ואכמ"ל בפלפולים. ועכ' לשיטה זו ודאי דאין ראיה משחרור עבד לגבי איסור תקנת מינקת: אך בכ"ז המעיין בתשו' תפארת צבי דיני מינקת סימן ו' ימצא דהיכא דהדבר לטובת אותו יתום עצמו וליכא סכ"נ יש לצרף להקל בצירוף צדדים אחרים וכפי הצעת רו"מ כן הוא ג"כ בנ"ד והגם שבסימן ז' שם החמיר גם בזה מ"מ לפמ"ש המג"א סימן תמ"ז סק"ה בשם תה"ד דאין להחמיר משום לא פלוג כמו בגוף האיסור ובנ"ד שהילד עשיר גדול ואמו אפטרופסות ליכא אלא משום לא פלוג וגם נתנה למינקת וגם גמלתו כבר ואחר י"ח חודש: ויש לדון עוד דלטעמא דהירושלמי משום השגת גבולו ובודאי אין זה נזק ממש רק גרמא וכבר כ' מהרי"ט ח"א סימן צ"ה דאם מתכוון לטובת חבירו ולא להזיקו גם בד"ש פטור ע"ש ובאמת שהדבר מבואר בתוס' ב"ק (נ"ו ע"א) ד"ה כיסויי כסיתיה וכו' דאפי' במתכוון לטובה שלא ימהר לשרוף ויוכל להציל בעה"ב בתוך כך מ"מ בד"ש חייב דאיבנ"ל לאזדהורי לאסוקי אדעתיה שלא יבא לו הפסד בכך עכ"ל וא"כ הכא שלא יבא לשום הפסד להיתום ולא גרם לו הפסד כיון שכבר נגמל ויש לו הון רב למסמוסי ביצים וחלב ואדרבא יוגרם לו טובה להציל העזבון מגזל השותפים פשיטא דאין כאן שום הש"ג ואף שהבעל אינו מתכוון רק לטובת עצמו מ"מ הרי ממילא יוגרם טובתו ויפה כ' רו"מ שיוכל הילד לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ואם הוא קטן אנן טענינן ליה והרי בכל תקנתא מצינו דפריך הש"ס וכי מתקני רבנן מלתא דאתו בה לידי פסידא כדאיתא בב"מ (ק"י ע"א) ובב"ב (ל"ה ע"ב) ועוד בכמ"ק וה"נ לטובת הילד תקנו ולא לרעתו. וע' שדי חמד מע"ר אישות סימן ג' אות כ"ה שהביא דברי תשו' מים חיים סימן י"ד בנידון כזה ממש להתיר וכבר רמז רו"מ לתשו' מ"ח ואינו בידו ואף שכתבתי לעיל דיש לחוש שמא גמלוהו בעבור זה שוב נתיישבתי דזה שייך רק היכא דהאשה עצמה הניקתו אבל בנ"ד שהמינקת האחרת גמלתו למה היה לה לגמלו עבור נישואי האלמנה ולכן יוכלו להאמין לה אם תאמר שלא גמלה הילד במכוון עבור הנישואין ולכן אם יסכים עוד רב א' מובהק להתירה אחר י"ח חודש גם אני אצטרף עם רומע"כ: זו"ז מ"ש רו"מ דבש"ס לא נזכר הלכה רק לאסור בגמלתו משום דהלכה כר"מ בגזירותיו ולא בנתנה בנה למניקה דהתם רק משום טעמא דדלמא הדרא בה אסור הנה מהתוס' ד"ה ואמר ר"נ וכו' ורא"ש שם מפורש דס"ל דגם נתנה בנה למניקה בכלל הגזירה וכ"נ מדברי כל הפוסקים. והנלע"ד כתבתי: סימן ק אודות הדו"ד שבא לפני בראובן שהשכיר חנות לשמעון על ג"ש למקח ב' מאות ר"כ לשנה והשוכר החזיק בו מיני סחורות של בגדים ואחר ב' שנים ביטל השוכר מסחרו והכניס בו קמח והמשכיר מיחה בו שעי"ז יתרבו העכברים בביתו ובאו לדין ואמרתי שהדבר מבואר בירושלמי פ"ד דשבת ה"א ההן תבן וכו' כל דבר שמרחיקין מן הכותל אסור לטמון בו וכו' התיב ר"ח והתני המשכיר בית לחבירו לא יעשנו אוצר של תבואה ליידא מילא לא מפני המוץ (ודאי מפני המוץ שבתבואה מקלקלת הכותל מפני החום והכא אמרת דטומנין בפירות. ק"ע) אר"ח מפני העכברים (מפני שמרגיל העכברים בבית) אר"פ אם מפני העכברים ניתני אפילו אוצר של כל דבר הוי יאות קש ר"ח דתחת כל האוצרין דרך עכברים לבא ואטו ימחה בידו מלעשות שום אוצר בתמיה ושפיר הקשה ר"ח וע"ש גם בר"מ בזה א"כ מבואר שאין זה טענה כיון שהשכיר לו סתם והו"ל להתנות עמו איזה סחורה יחזיק שם אבל אם שאלו איזה סחורה יחזיק שם וא"ל שיחזיק סחורת בגדים בודאי אין לו רשות לשנות כיון שיש קפידא בזה: עוד טען שמען ששכר גם בית דירה בתחלת ג"ש הנ"ל על שנה אחת בסך מאה ר"כ והבטיח לו ראובן באמונתו ובתק"כ שכל זמן שיחזיק החנות ישכיר לו גם הדירה הנ"ל בלא הוספה אלא שלא רצה לעשות הקנין והשטר רק על שנה אחת ובכלות שנה א' התנצל ש' נגד ר' ופיחת לו על שנה ב' והשכיר בסך פ' ר"כ ובהגיע שנה ג' חזר המשכיר שיתן לו להלאה מאה ר"כ והוא לא רצה ופ"א נתווכחו בזה בבית ראובן ואמר ר' לשמעון לך לשלום ונשאר בשתיקה והשוכר סבר שכבר הסכים ר' לדעת ש' וביני ביני עבר תחלת השנה והמשכיר תובע מאה ר"כ וטען השוכר שכבר החזיק בבית כפי שא"ל לך לשלום וזהו הסכמה וגם הרי הבטיחו שלא יקח הוספה והמשכיר טען כי רק כפי מקח ראשון של ב' מאות ר"כ הבטיחו שלא יקח הוספה וכיון שאחר כך פיחת משכירותו אין זה הוספה מה שיקח כמקדם ומה שא"ל לך לשלום היה דיחוי בעלמא שלא יצערו בדברים ולא להסכים בפחות מכפי שרצה אצלו. והנה בדבר ההבטחה שלא יקח הוספה לכאורה היה נראה דתליא בפלוגתא דתנאי ביבמות (נ' ע"א) את מספר ימיך אמלא אלו שני דורות (פוסקין לו בשעת לידתו) זכה משלימים לו לא זכה פוחתין לו דברי ר"ע וחכ"א זכה מוסיפין לו לא זכה פוחתין לו א"ל לר"ע הרי