מהרש"ם חלק א קנג

הלין תורי וכו' וקעברי משום לפ"ע וכו' וביארתי דשא"ה דעושין כן לטובת הישראל גם י"ל דלמסקנת הש"ס שם אינו כן ורק שלא לפשוט הבעיא קאמר הכי ואכ"מ ועכ"פ בנ"ד ודאי דהו"ל שלא להשביעו אלא להזמינו לב"ד קודם שישבע (ואם כי יש לפקפק בזה מ"מ יש לקיים בזה הדין ששמע רו"מ) ובע"כ דכבר החליט בלבו להשתדל בדיני דא"ה וכיון שכבר נגמר הדין שנשבע התובע וכבר מכר הבית אין לחייב את ראובן לירד עמו לד"ת שהרי גם הנתבע כבר נתרצה בזה ושניהם קבלו ע"ע דד"מ: אלא דבנ"ד שטען ר' שא"ל כמ"פ שיבא עמו לעמק השוה והשיב שיהי' לו פנאי לזה אחר שיעשה הוצאות ואז ידין בד"ת א"כ גי"ד שלא קיבל עוד עליו דד"מ בהחלט ושוב גם בדיעבד הדין בטל ואם יכחיש ש' ד"ז יטענו כל א' לטובת וזכות חבירו דמבואר דינו דהמע"ה כמ"ש בשו"ת פרח מ"א ח"א סי' ס"ה ונא"ד סי' מ"ו וענה"מ סי' פ"ח סק"ד בזה ואני מצאתי דב"ז בירושלמי פי"ג דיבמות הי"ד דהוי בעיא דלא איפשטא וא"כ המע"ה וע"ש בשיו"ק וע"ע בקצה"ח ונה"מ בסי' ר"פ סק"ג: אבל לענין הריבית שפסקו שם ודאי אסור לו ליקח ריבית כמ"ש בזה בתשו' אחרת, וכן מה שפוסקין בדא"ה בעד ביטול היום ודאי הוא שלא כדין: ומ"ש רו"מ ששמע בשם הישיע"ק דבטראטע כיון שנתן בתחלה אדעתא לדון בדיניהם לא הפסיד תובע רק הוצאה ראשונה משא"כ מה שהוציא אח"כ לצורך גביי' וכדומה חייב הנתבע לשלם דהו"ל להזמינו לד"ת וגם בזה תמה רו"מ דהא אפי' בכתב בשטר לדון בדא"ה ל"מ כלל: ולכאורה עלה בלבי לפמ"ש בקה"י למהריט"א בלב"א סי' רס"ח בשם תשו' לח"ר סי' נ"א דבמדינות אלו גם הרא"ש מודה דמהני התנאי א"כ ה"נ בנ"ד אבל עיינתי בתשו' לח"ר ואין ראי' כלל לנ"ד וכבר כ' בתומים שם דגם בעשה שטר בדא"ה ל"מ כלל אבל מצאתי בכתבי הגה"ק אבד"ק ביטשאטש ז"ל דבמה שהנתבע מודה שחייב ואין עליו התדיינות כלל מדינא א"צ רשות ב"ד כי כעת אין כח ב"ד יפה ורק מדת חסידות להודיע לב"ד והם יתנו לו תיכף רשות לגבות חובו בעש"ג עכ"ד ועפ"ז אני נוהג כשאני רואה שהנתבע מודה על חובו אלא שהשמיט מלשלם והתובע תבע בדא"ה בכח טראטע אני עושה פשר גם בלא רצון הצדדים להחזיר הוצאות כפי ראות העין והגם שדברי הגה"ק הנ"ל אין להם ראי' בפוסקים אבל לפי שבעוה"ר נחשב כהיתר לתבוע בדא"ה ואין הב"ד נותנים כתבי סירובים כדאי הוא הגה"ק לסמוך על סברתו וגם נ"ל סמוכין לדבריו ממ"ש בכנה"ג בשם רש"ך דאם כבר עמדו לדין בעלי ב"ד וחייבו את הנתבע לשלם וא"ר לשלם יוכל לתבעו בדא"ה להציל את שלו גם בלא רשות ב"ד וכ"ה בבל"י בסופו בקו"א לספרי עט"צ וא"כ היכא דהלוה מודה לא גרע הודאתו מפסק של ב"ד דא"צ רשות ב"ד (שוב כ' לי ח"א בשם ספר אמרי בינה מהג' ר"מ אויערבויך שהעלה דלענין הוצאה שתובע הנתבע שגרם לו התובע בדא"ה אין לפסוק רק הוצאה א' אבל מה שהוציא התובע בדא"ה בלא רשות ב"ד א"צ הנתבע לשלם כלום גם הוצאה ב' וג' וצ"ע) ועמש"ל בסי' שאח"ז עוד בזה: והנה הבאתי לעיל מתשו' כנסי"ח בענין מסרב ויען כי אין הספר מצוי ויש בו עוד דברים נחוצים בענין דיני מסרב אעתיק תו"ד בקיצור ומה שיש לי להעיר בזה והנה תו"ד שם בנידון הר"מ שהי"ל בת נשואה להר"י ומתה בתו ואחר מותה הניח ר"י כל אשר לו בבית חותנו ר"מ ונסע למק"א וכשחזר לבית חמיו סגר חמיו הדלת בעדו ולא הניחו לכנוס עד שישלם לו בעד שכירות ביתו שהי' דר בו ר"י כמה שנים והלך ר"י לשר העיר וכפהו לר"מ לפתוח הבית ואח"כ נתן ר"מ שוחד ב' מאות ר"ט להשר להעביר חתנו מירושת אשתו במשפט ערכאות וחזר ונתן ר"י ג' מאות ר"ט שיפסוק השר לדון בדיני ישראל וכן הי' ועתה תבע ר"י מר"מ שיחזיר לו הוצאה ש' ר"ט שנתן שוחד ור"מ טען שר"י התחיל תחלה לילך בערכאות והשיב דעיקר ההסגר שסגר בעד תביעת דמי שכירות הנה דמי שכירות רשאי למשכן בעצמו כמ"ש בסי' צ"ז אבל בפרישה סי' ד' מבואר דמ"מ צריך לילך תחלה לדין וגם אי נימא דרשות בידו לסגור הפתח בעדו אעפ"כ כיון שרצה חתנו להציל א"ע ממה שעשה ר"מ דין לעצמו אין עליו דין מסור כיון שהציל את שלו כמ"ש בסי' שפ"ח ס"ה דיעה א' ובתשו' מהרמ"ל סי' כ"ו פסק כדיעה זו ודלא כי"ת וגם לשי' הי"ת היינו רק בגרם לחבירו הפסד עי"ז אבל בלא גרם לו הפסד ובפרט דיוכל לומר קים לי כהפרישה שהבאתי דגם בזה אינו רשאי למשכן בלא רשות ב"ד אבל מה שהשתדל ר"מ להעביר חתנו מהירושה בודאי שלא כדין עשה וחייב לשלם לר"י כל הוצאות שעשה להעמיד הדת על תלו ולא דמי להא דסי' י"ד וסי' כ"ו דהתם הלך התובע בערכאות לגבות חובו בזה צריך רשות ב"ד אבל לבטל מה שעשה השני בדא"ה שלא כדין פשיטא שא"צ רשות ב"ד ולא התראה כלל והביא מהמרדכי סוף ב"ק וב"י חו"מ סי' שפ"ח בשם מהרי"ק ובב"י סי' כ"ו אבל מ"מ כיון שיש ב' דיעות בסי' שפ"ח ס"ז אם עשו תקנת נגזל במסור שישבע ויטול ולשי' הרי"ף ורמב"ם צריך דוקא עדים משום דנשאר בתיקו ועוד דגם ברודף אם יכול להציל באחד מאבריו אינו רשאי להרגו וה"נ במסור ובנ"ד אולי הי' ביד ר"י לבטל הדבר בהוצאה מעוטה לכן אם ר"י מוחזק בחוב שחייב לו ישבע בנק"ח כמה הוציא בהכרח גמור ויחזיק במה שבידו ואם לא תפס יבצעו תמימים ביניהם ע"פ ראות בקיאים ואם יש לו עדים כשרים כמה הוציא בהכרח יגבה הכל מר"מ עכת"ד: והנה מ"ש דאם ר"י מוחזק ישבע ויטול היינו אם מברר בעדים שהוציא אלא שלא נודע כמה אבל בלא נתברר שהוציא לכ"ע אינו נאמן גם בשבועה כמ"ש בד"מ וש"ך סי' שפ"ח וכ"ה בתשב"ץ ח"ב סי' קט"ו וע' בש"ך סוסי' י"ד סקט"ז ובשע"מ שם סק"ד וע"ש מתשובת רדב"ז ח"א סי' קע'. בזה ועסי' שפ"ח שם שהביא רמ"א דעת י"א דל"מ תפיסה בסד"ד אבל כבר פסק רמ"א בתשו' סי' פ"ו דאין להוציא מיד המוחזק וע' בב"ח סי' ל"ד סי"ב בשם מרדכי הארוך בשם ר"י דהמזיק אף שדעתו לשלם מקרי רשע לכן א"י לישבע וליפטר אלא דינו כחשוד על השבועה ע"ש ולפ"ז יש לעיין במסרב אם נאמן בשבועה וע' יש"ש פ"י דב"ק סי' מ"ט ותשו' רש"ל סי' י"א שכתב דההולך בדא"ה אפי' עיקל רק לציית ד"י צריך ראיות להכשירו לעדות וכ"ה בתשו' אבן השהם סי' נ"ט אבל בתשו' רדב"ז ח"א סי' קע"ב מבואר דכיון שהוא סובר ששלו הוא נוטל כשר לעדות אפי' נתברר אח"כ שהי' שלא כדין אבל אם התרו בו ב"ד שלא יתבע בדא"ה ועבר ותבע פסול לעדות ולשבועה ע"ש ובתשו' תשב"ץ ח"ב סי' ר"צ פסק בפשי' דהתובע בדא"ה קודם שהלך בד"י פסול לעדות אבל מיירי אם דיניהם אינם כד"י ואז המעות שהוציא גזל בידו ואם קידש בהם אשה אינה מקודשת אבל אם דיניהם בדינינו אינו כן ע"ש ותבין וגם בתשו' תורת חיים למהרש"ח ח"ב סי' ט"ז פסק כן ומיירי שם ג"כ בכה"ג ולפ"ז אם סירב בכה"ג אין ליתן לו שבועה ואולי בזה"ז דשכיחי מסרבים אפשר דאין לפסלו לשבועה כמ"ש כה"ג בתשו' רמ"א סי' י"ג לענין המוסרים בזה"ז וע' בפת"ש א"ע סי' מ"ב סקי"ח וחו"מ סי' ל"ד סוסקל"א: ומ"ש הכנסי"ח דלהציל א"ע רשאי לעשות בדא"ה בלא רשות ב"ד יעוין בתשו' נא"ד סי' נ"ב שהעלה דאם א' מהבע"ד סירב והלכו הבע"ד שכנגדו בעש"ג בלא רשות ב"ד אף שאין המסרב צריך לשלם להם ההוצאות מכל מקום גם הם אין צריכים לשלם להמסרב בעד הוצאות שעשה ע"ש באורך מכמ"ק בזה יע"ש סימן נא דבמה שיש הוכחה ע"פ הבנת ב"ד שהיה מוכרח להוציא הוצאות הוי כעדים וע"ש עוד כמה פרטי הלכות בענין זה וע' ביש"ש בבא קמא סוף פרק החובל סימן ס"ה דלפיכך נהגו לכתוב בשטרות שיוכל לתבעו בדא"ה דנ"מ כשהלוה אינו רוצה לציית ד"ת ואין כח בידו לכופו יש לו רשות לתבעו בדא"ה בלא רשות ב"ד דלא הוי כמתנה עמש"ב דלפניהם ולא וכו' היינו כשכנגדו ציית ד"ת ומה"ת א"צ רשות ב"ד רק תקנה הוא ומהני התנאי לעקור התקנה והוכיח כן מתשו' הרא"ש ע"ש ומתשו' הרא"ש כלל ח"י סי' ז' נראה דמהני התנאי דאם הלוה דוחהו ואינו מזומן לילך עמו לד"ת א"צ המלוה לטרוח ולהוציא הוצאות לכופו ע"י דייני ישראל וע' בפת"ש סי' י"ד סקי"ג בשם רע"א מדברי היש"ש שם דגם היכא דא"צ רשות ב"ד מ"מ א"צ לשלם הוצאותיו כיון שעשה בלא רשות ב"ד ע"ש ולפ"ז יש לפקפק במ"ש לעיל מדברי הגאון דע"ק ומדברי כנה"ג בשם הש"ך דא"צ רב"ד במה שהנתבע מודה או שכבר פסקו הב"ד ולכן צריך לשלם הוצאותיו ולפמ"ש י"ל דאף דמותר לתבוע בדא"ה בלא רב"ד מ"מ אולי א"צ לשלם הוצאותיו אבל הנה ביש"ש מבואר הטעם משום דהוי גרמא ובס' ער"ש סי' כ"ו העלה דזה דוקא בזמנם שלא הי' שכיח לילך בדא"ה אבל בזה"ז דשכיחי טובא י"ל דגם גרמא חייב כמ"ש בסי' שפ"ו ס"ג ואף שיכול ליטול רשות מב"ד מ"מ הרי אם לא יוכל