מהרש"ם חלק א קמח

אין מעידין ואי סיד"א טעמא משום דחיישי' לשאלה והרי בדרבנן אין לחוש לשאלה ובע"כ דרוב משאילים ופריך שפיר מהא דחמור בסימני אוכף אבל אי סיד"ר וטעמא דמתני' דאף ע"פ שיש סימנים משום דסיד"ר שפיר י"ל דדוקא בא"א חיישינן לשאלה אף דרוב אין משאילים מ"מ סמל"ח משא"כ באבדה: ובזה נראה ליישב שינוי לשון הסוגיות מיבמות (ל"ב) דביבמות משני כלים דחיישינן לשאלה פריך מידי מהא דחמור בסימן אוכף ומשני דאוכף לא משאלי והדר פריך ממצאו קשור בכיס וכו' ומשני דכיס וכו' לא מושלי ואב"א כליו בחיורי וסומקי ובב"מ משני בתחלה אב"א בחיורי וסומקי והדר פריך ממצאו קשור וכו' ותמהו התו"ח ונו"ב דהך קושי' הו"ל למיפרך קודם דמשני כלישנא דאיב"א דהא להך לישנא אין הכרח מהמשנה כלל דחיישינן לשאלה ולפמ"ש י"ל דהא אי סיד"ר י"ל דדוקא בדאיכא חזקת א"א חיישינן לשאלה א"כ גם בהא דמצאו קשור וכו' דקיימא האשה בחזקת א"א גם אי סיד"ר ראוי לחוש לשאלה ולכן בב"מ לא סידר ב' הקושיות יחד לפי שאינם בסגנון אחד דבקושית חמור בסי' אוכף רצה להוכיח דסיד"ר אבל ממצאו קשור גם אי סיד"ר קשה אבל ביבמות שלא הביא כלל בבעיא אי סיד"ר ומייתי בפשי' דברי רבא דסיד"א ומפרש טעמא דמתני' דחיישינן לשאלה ואם כן בע"כ ס"ל דרוב משאילים אם כן גם מאי דמקשה מחמור וכו' אינה להוכיח דסיד"ר אלא פריך אחששא דשאלה ושני הקושיות מחמור וממצאו קשור הם בסגנון א' לכן סידר ב' הקושיות יחד ונדחה ראיית הנו"ב ושפיר י"ל כדעת הב"ש: עוד הביא הנו"ב ראי' לדעת מהר"ל מהרמב"ם פי"ד מגזלה דשביק לשון אוכף דנקט בש"ס ונקט מרדעת ובע"כ דס"ל דלדידן דקיי"ל סיד"ר ולא חיישינן לשאלה אין חילוק בין אוכף למרדעת ע"ש היטב ולא העתקתי אריכות דבריו יען שהספר מצוי ואני תמה מאוד דלפמ"ש הנו"ב בעצמו סי' כ"ט וסי' ל"ב דהרמב"ם פוסק להלכה כמ"ד סימד"א ורק משום חומרא דא"א מחמירים לומר סיד"ר ולכן בד"מ יורדים לנחלה מד"ת אם כן לשי' מהר"ל דדין חיישי' לשאלה תליא אי סיד"א או סיד"ר אכתי תיקשי איך פסק רמב"ם דמחזירין בסי' מרדעת הרי בד"מ קיי"ל סיד"א וחיישינן לשאלה מה"ת וכה ראיתי בשו"ת שו"מ מה"ק ח"א סוסי' קפ"ג שתמה על הנו"ב מהא דסימן ר"כ ס"ז דאוכף נתון על המרדעת ובאס"ז מבואר דמסקב שעושה חבורה אם כן המרדעת מסקב יותר אבל לפמ"ש בתשו' רח"כ א"ע סי' ל"ב להוכיח מנדה (י"ד) וב"ק (נ"ב) דהאוכף של עץ והמרדעת אינו של עץ אם כן האוכף מסקב ולא המרדעת (וע' בשו"ע א"ע סי' כ"ג ס"ו אסור לרכוב בלא אוכף פי' מרדעת והוא תמוה דאוכף ומרדעת אינם ענין א') (א"ה בהמ"ח ע' בש"ס דשבת (נ"ג ע"א) חמור יוצא במרדעת וכו' ולא באוכף וכו' הרי דהם שני ענינים וע' בערוך אות א' אכפא חמור בסימני אוכף פי' אוכף של עצים נתון על המרדעת של חמור כדי למנוע חיכוך המשאוי על גבי החמור וכו' פי' האוכף העץ שהוא אחורי הסרג וכו' ומבואר כד' רח"כ הנ"ל וע' ברש"י שבת (נ"ג ע"א) ד"ה באוכף דאיהו נמי מהני לחממה והוא סותר למ"ש רש"י בנדה (י"ד) וע' בירושלמי שבת פ"ה ה"ד יוצא החמור באוכף שלו בשביל לחממו וע"ש בק"ע מ"ש בזה על הט"ז (סי' ש"ה) ובמק"א כתבתי ליישב ד' רמב"ם דהא דין שאלה תליא בב' לישני דהש"ס כמ"ש התוס' והיינו למ"ד סיד"א והרי הרמב"ם ס"ל להלכה דסיד"א ורק בא"א משום חומר כרת יש לחוש שמא סיד"ר כמש"ל ודעת רמב"ם בכל מקום לפסוק כאיב"א כמ"ש הה"מ פכ"ו ממלוה וב"י א"ע סי' ק"ב ומג"ע פ"ד מחובל ומזיק ותשו' רש"ל סי' ל"ה וכיון דללישנא דאיב"א בחיורי וסומקי ל"ח לשאלה לכן פסק כן הרמב"ם באבדה ומחזירין בסי' מרדעת אבל בא"א דחיישינן שמא סיד"ר אם כן חיישינן לשאלה כמ"ש הב"ש: והנה עוד הביא הנו"ב ראיה לשי' מהר"ל מהש"ס דב"מ שם דאמר רבא למ"ל דכתב שור חמור שה ושלמה צריכי דאי כתב שלמה הו"א בעדים דגופא וסי' דגופא אבל חמור בעדים דאוכף וסי' דאוכף לא מהדרינן וכו' והקשה הנו"ב למ"ל למינקט אי כתב שמלה הרי גם אי לא הוה כתב גם שמלה הוי סד"א כן כיון דליכא לימוד ע"ז ממילא אימעוט ומזה הוכיח דמסברא ל"ח לשאלה ודלא כהב"ש ע"ש באורך. ונ"ל ליישב דהנה הפ"י בכתובות (י"ב ב) הקשה למ"ד בו"ש ברי עדיף ובא"י אם נתחייבתי חייב אם כן למ"ל קרא לסימני אבידה הרי בעל הסי' טוען ברי שהוא מכירו בט"ע שהוא שלו והמוצא טוען שמא וגם למאן דאמר איא"נ פטור היינו משום חזקת ממון אבל המוצא אבדה אין לו ח"מ ומ"ש הפ"י ליישב משום דאיכא רובא דעלמא נגד ברי שלו יש לפקפק עפמ"ש הנו"ב מה"ק א"ע סי' מ"ג לדחות דברי השואל דלגבי הנטבע אין לנו לילך בתר רובא דעלמא שהרי גם הנטבע הוא מן הרוב ע"ש היטב אם כן ה"נ בזה דו"ק ותשכח לכן העיקר כתי' ב' של הפ"י דדוקא היכא דאיכא חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו אמרינן דברי עדיף אבל במציאה דהמוצא לא טרח בה מידי מורי הנותן סי' היתרא ללקחו ולא נחשב אצלו כגזל ע"ש וצ"ל דאף דמ"מ גוזלו משל מי שהוא באמת בעל האבדה וצ"ל שסובר בדעתו דכיון שלא נודע של מי הוא לעולם לא יבא בעל האבדה ולא יודע לו כלל ויתייאש ממנו וישאר בידו. אך לפ"ז יש להעיר בהא דפריך הש"ס בהא דחמור בסי' אוכף דניחוש לשאלה הרי באס"ז הקשה איך ס"ד דניחוש לשאלה אם כן איך מחזירין אבדה בסימנים ניחוש שמא זה איזו זמן השאיל בעל האבדה חפץ זה להתובע ועי"ז מכיר הסימנים ותי' דלזה לא חיישינן דאיך נודע לזה שתובע החפץ שנאבד חפץ זה מבעל האבדה שיאמר סימני החפץ שמא נאבד מאחר אבל בחמור בסי' אוכף חיישי' שמא השאיל התובע את האוכף לבעל החמור ודרך ב"א כשהמשאיל תובע אוכפו מהשואל אומר השואל שנאבד ממנו האוכף עם החמור של השואל ועי"ז נודע למשאיל שנאבד חמור של שואל לכן בא ונותן סי' ותובע גם החמור ע"ש ואם כן מה פריך דניחוש לשאלה הרי בזה שוב ידוע לתובע של מי הוא החמור ואם יקחנו הוי גזל גמור ושוב נימא בו"ש ברי עדיף ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן וכקו' הפ"י אבל נראה דהא כל קו' הפ"י רק למ"ד איא"נ חייב אלא דגם לדידן דפטור מ"מ הקשה שפיר משום דאין להמוצא חזקת ממון כמש"ל ואם כן לפמ"ש התוס' ב"מ (כ"ז שם) בד"ה מה שמלה וכו' דדין יאוש ילפינן משמלה דדוקא דבר שי"ב סימן חייב להחזיר דעי"ז שיש לו בו סי' אינו מתיאש דגם אי סיד"ר שמא ימצא עדים על ידי שיאמר להם הסימן אבל דבר שא"ב סימן כלל מתייאש והוי של מוצא ע"ש אם כן לפי זה אי נימא דבחמור בסימן אוכף ניחוש לשאלה ולא יחויב להחזירו לו אם כן כיון שאין לו סימן בגוף החמור אלא באוכף הרי גם בעידי אוכף לא יחזירוהו כיון דחיישינן לשאלה אם כן שוב מתיאש בעל החמור והו"ל של מוצא א"כ שוב יש לו חזקת ממון ובכה"ג לא אמרינן בו"ש ברי עדיף כמש"ל ופריך שפיר ואם כן מיושב קו' הנו"ב בהא דאמר אי כתב שמלה דודאי אי ל"ה כתב שמלה ל"ה ידעינן אם יאוש קונה ושוב ליכא להמוצא חזקת ממון ובלא"ה מהדרינן חמור בסימן אוכף משום דבו"ש ברי עדיף אבל השתא דכתיב שמלה ומינה ילפינן דיאוש קונה כמ"ש התוס' והיה סד"א דניחוש לשאלה דליכא למימר בו"ש ברי עדיף כיון דאיכא להמוצא חזקת ממון ופריך שפיר. וא"ש ודו"ק היטב: עוד יתכן לומר בזה דהנה בשו"ת אבני קדש סי' כ"א הקשה בהא דפריך דניחוש לשאלה הרי בתוס' רפ"ק דב"מ הקשו בהא דזה אומר כולה שלי וז"א חציה שלי דהא הוה ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי כדאיתא ביבמות (ל"ח) גבי ספק ויבם ותירוצם אינו מובן כמ"ש התומים סי' ק"ד סק"ז והחזיק בתי' האס"ז דהא זה שטוען חצי' שלי הומ"ל כולה שלי ובשביל שהודה לא יפסיד והפ"י תי' דהכא זה שאומר חצי' שלי מוחזק כמו האומר כולה שלי ואין להוציא מיד המוחזק מכח סברת ספק וודאי ע"ש ולפ"ז קשה דהכא כיון שאומר סימן באוכף הוי האוכף בודאי שלו אם כן שוב ראוי לומר דגם החמור שלו מטעם ספק וודאי ובזה ל"ש ב' תירוצים הנ"ל ע"ש אך לפמש"ל דאי נימא דחיישינן לשאלה יקנה ביאוש להמוצא לק"מ דלהוציא מידו ל"מ סברת ספק וודאי וכמ"ש הפ"י הנ"ל ואם כן שפיר הוצרך להביא מהא דשמלה דמזה נשמע דיאוש קונה ומיושב קו' הנו"ב: אבל הנה גוף הסברא שכתבתי דכיון שאין לו סי' בחמור מסתמא אין לו בו שום סימן ומתייאש מהחמור יש לדון דזה לא יתכן אלא אי סיד"א אבל אם סיד"ר ובא לגבות החמור בעדי אוכף שוב י"ל דלא נתיאש מהחמור שיש לו בו סימן ומה שלא אמר הסימן לפי שאינו מועיל ומ"מ אינו מתייאש משום שע"י הסימן יוכל למצוא אחר כך עדים כמש"ל בשם התוס' אם כן שוב ליכא להמוצא חזקת ממון ושוב ראוי לומר דבו"ש ברי עדיף או דאין ספק מוציא מידי וודאי ואין סברא לחוש לשאלה ולא אצטריך קרא דחמור וא"ל דמ"מ אצטריך להיכא דהתובע מודה ואומר שאין לו שום סימן בהחמור אבל ז"א די"ל כמ"ש האס"ז ריש ב"מ הנ"ל דכיון שהי' בידו שלא להודות שאין לו סימן ומפני שהודה לא יפסיד ולכן למ"ד סיד"ר אין לחוש לשאלה (שוב מצאתי בישויע"ק סי' י"ז סקי"ט שכתב ג"כ כסברתי דאי ניחוש לשאלה יש להמוצא חזקת ממון והאריך בישוב דברי תשו'