מהרש"ם חלק א קיח

שחילק בע"א וגם בתשו' מהרי"ל סי' ע"ה חילק בע"א בדעת ר"מ ומרדכי ובעקרי הד"ט חאו"ח סי' כ"א נמצא תשו' ארוכה והעלה דבכתב דבריו בשטר ומצוה לאח"מ לדעת שו"ת מהרי"ט צהלון סי' ל"ב ותורת אמת סי' קנ"א דלשי' רי"ף ורמב"ם ור"ת ומהר"ם ור"ן גם צוואת בריא א"צ קנין וגם בלא בא השטר ליד המקבל אלא אחר מיתת המקבל קנה ואני בתשו' א' בניתי דיק על דבריו והבאתי מדברי כמה ראשונים להיפוך וגם בשו"ת בגדי כהונה חח"מ סי' ב העלה דאין להוציא ממון מיד היורשים: אך דבנ"ד הרי בלא"ה מחויבים לקיים משום מצות כיבוד כמש"ל ובפרט שכתב הקדשתי לעצמי לתיקון נשמתי וכו' והיה בדרך ציווי לבניו וגם כתב שהקנה לכל א' במתנת בריא מעכשיו ושנעשה אהיו"מ לדחז"ל וא"כ ממה שהי' בפקדון או עסקא חלה הצוואה: ואף שלא היו עניים ידועים מ"מ כיון שהקדיש לצורך חבירות י"ל שהקנה להגבאים של כל חברה ואף שבחיבורי לחו"מ סי' רי"ב העליתי דבכה"ג יוכלו לשנות מכח אומדנא הנה בנ"ד שחילק איזו סך לקרוביו ג"כ קשה להקל מטעם זה וגם במה שהיו רק הלוואות בלא עסקא שאין שום קנין חל ע"ז מ"מ הרי כבר נתבאר דמשום מצות כיבוד מחויבים בזה א"כ כיון שאין בידינו שום אומדנא מוכחת לשנות הצדקות אין בידי להתיר לשנות מצדקה לצדקה זולת אם לא נודע להנפטר מגודל דחקות של קרובו זה י"ל אומדנא שגם הוא הי' דעתו נוחה לשנות וכיון שדעת כמ"פ דמותר לשנות מעני לעני וכיון שהמעות ביד בניו כרעי' דאבוה הוי כמו שהוא בידו דבידם לשנות ממה שהי' בהלוואות בלא עסקא דלא חל הקנין אבל במה שחל הקנין אין בידם לשנות והנלע"ד כתבתי: שוב חזר השואל וכתב בדבר אשר כתבתי לעיל דבעסקא הוי ברשותו והעיר להסתפק אם דוקא בעסקא גמורה שנותן לשותפות או גם בהלוואה עצה"ע די"ל דכיון שפסקו האחרונים דבעסקא שבזה"ז אין הפועל חוזר בו א"כ דינו כהלואה וגם איך הדין בפלגא דמלוה והנה אמת שהש"ך בח"מ סי' צ"ט סק"ז כתב בפשי' דפלגא מלוה דינו כשאר מלוה אבל כבר השיג עליו בהגהת אבן העוזר שנדפס בבאה"ט סי' מ"ז והוכיח מהש"ס ופוסקים דגם פ"מ אין ב"ח גובה דהוי ברשותי' של נותן וכן השיגו עליו בתומים וקצה"ח ונה"מ שם וכן מצאתי בחמ"ח א"ע סי' ק"ב סק"ו שפסק כן בפשי' והנה לענין שמיטה מבואר בסי' ס"ז ס"ג דפ"מ משמטת והוא ממרדכי בשם מהר"ם ומצאתי בתשו' הרשב"א ח"א סי' אלף צ"ז דמפורש ג"כ כן ובתומים שם סק"ו הביא בשם רדב"ז ח"א סי' רי"ד שפסק להיפוך דכיון שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ברשותו קאי והחזיק בדעתו ובזה מצא סיוע להלואות הנעשות עצה"ע ע"ש ומזה מבואר דס"ל דגם בה"ע שבזה"ז דינא כעסקא שבזמן הש"ס והנה בעיקר הדין של פ"מ מבואר בתשו' מיימוני דלענין קידושין ומכר דינה כמלוה ובקצה"ח שם סק"ב השיג ע"ז והוכיח מד' רש"י קידושין (מ"ז) דגם הפ"מ דינה כפקדון גם לענין קידושין ומכר ושכ"נ ד' רמב"ם וע"ש סי' ס"ו סקל"ה ואני מצאתי בתשו' רדב"ז עצמו ח"ג סי' תקס"ד שפסק בעצמו לענין ירושת הבעל דפ"מ הוי ראוי ואין הבעל יורש ומצאתי בהגהות מח"א על רדב"ז שנדפס במח"א בסופו על סי' רי"ד שתמה עליו שנעלם ממנו דברי מהר"ם וגם העיר מדברי רש"י קידושין (מ"ז) הנ"ל שהביא הקצה"ח ואני מצאתי בתשו' מהר"ח א"ז סוסי' ל"ט שהביא בשם אביו הא"ז דמי שהלוה לחבירו מעות בחצי ריוח אין שביעית משמטתו דברשות מרי' קיימא אלא שזה חייב באונסי' ושכ"פ ר"ח ואלפסי ז"ל וסיים דאע"ג דפלגא מלוה הוא למו"מ ניתנה ולא להוצאה שהקרן לעולם בחזקת מרי' דעסקא קאי ע"ש: והנה לענין ראוי יעוין בנה"מ סי' רע"ח בשם דברי ריבות ובפת"ש שם בשם כמה שו"ת בענין זה וזה כמה שנים מצאתי בכתבי הגאון אבד"ק ביטשאטש ז"ל שבאו לידי שהביא מפיהמ"ש להר"מ ורע"ב פ"י דכתובות מ"ג גבי כתובות בנין דכרין שאם הניח עסקא ביד אחרים הוי ראוי אבל אני מצאתי בקונ' לא הביט און ביעקב שבשו"ת שב"י ח"ג שהעיר בעצמו בזה ותי' דהתם מיירי בחוב בע"פ דבזה לכ"ע הוי ראוי והביא עוד בשם רב א' שתי' דלענין כתיבת ב"ד הכל ראוי חוץ מקרקעי ע"ש ולפי תי' הראשון אם החוב בע"פ לכ"ע הוי ראוי והנה בתשו' הר הכרמל חח"מ סי' כ"ה העלה דבשטר עסקא איננו בכלל אא"פ תו"ז כמ"ש בתשו' ראנ"ח וכתב הטעם דבעסקא כיון דלאו להוצאה ניתנה יכול לומר פייסתיך לקבל תו"ז וסיים וז"ל ואם באנו לומר דכ"ז שייך באם באמת הי' מכניס הממון שמקבל בעסקא לעסקא אבל אנו רואים שעושים רק להיתר הערמת ריוח אבל מוציא הממון לצרכו א"כ שוב נכלל בהלואה ממש ז"א כי אם עושה כן באמת הריוח שמקבל זה הנותן מהמקבל הוא ריבית גמור כמ"ש ביו"ד סי' קע"ז ס"ל דגם החצי של מלוה צריך שיהא קיים וכו' מזה איני יודע בה"ע דידן שהמקבל נוטל ופורע חובותיו וכו' ואסור אא"כ נתנו בעסקא ממש ואז צריך להיות לעולם בעין ושפיר שייך בזה לומר חלקנו תו"ז ונתפייסת בכך וליכא חזקה וכו' ומזה אמרתי ג"כ בראובן שלוה מאחיו מנה ונתן לו משכון וכו' ובא חותן הלוה ובירר בעדים שמשכון זה שלו ובא ליד חתנו בשאלה וכו' ואמרתי מאחר דעשה המלוה עמו ה"ע א"כ עיקר סמיכתו על העסקא ולא על המשכון ולכן אף דבמשכון עשו תקה"ש כמ"ש בחו"מ סי' ס' אבל במשכון על חוב עסקא לא עשו תקה"ש והוכיח כן מהאס"ז בב"מ וכו' ע"ש באורך והנה בדין פרעון תו"ז ע' אורים סי' ע"ח סק"ח ובתשו' ח"ס חח"מ סי' קמ"ד מ"ש בזה אבל עכ"פ דעת הה"כ דגם בזה"ז הוי דין העסקא כבזמן הש"ס וכבר הבאתי גם דעת התומים סי' ס"ז כן אבל בשע"מ לחו"מ סי' ק"ד סק"ח מבואר דבשטרי עסקא שבזה"ז דלא נהגו להקפיד אם יוציאם הלוה לצרכו אין סמיכת הנותן על העסקא ול"ש טעם הריף והרא"ש שכתבו דאין הב"ח זוכה מחלק פ"מ ולכן כל הב"ח נוטלים בשוה אלא שנסתפק מכח התקנה שהובא בב"ח וב"ש א"ע סי' צ"ו ומסיק דבפלגא פקדון גם בעסקא שבזה"ז חולקין לפי ממון יעוש"ה הרי שדעתו דבזה"ז חלק הפלגא מלוה ניתן להוצאה וא"כ אינו ברשותו ובשו"ת אמרי אש יו"ד סי' נ"ו העלה בדין אם עיכב מעות חבירו הנעשה עצה"ע יותר מן הזמן אם צריך שיתן הריוח דהט"ז סי' קע"ז סקל"א מיירי בעסקא דהוי פ"מ ופ"פ לכן גם אחר הזמן הפקדון עוד בידו כמקדם אבל העסקא הרגילה בינינו שתהי' בתחלה פקדון עד שירויח הסך הנקצב ביניהם ואח"כ יהי' באחריות המקבל כשאר מלוה לזמן ידוע א"כ אחר שהרויח הסך המדובר נעשה מלוה ביד לוה עד סוף הזמן ולא יוכל לשוב להיות פקדון כמ"ש הש"ך סי' קע"ז סקמ"א בשם רש"ל ע"ש והיינו אם נדבר ביניהם העסקא לשנה: וא"כ בכה"ג בודאי הוי מלוה אחר שהרויח פעם א' הסך הנקצב ופשיטא דהוי כשאר מלוה שאינו ברשותו להקנותו וא"כ בכל עסקא שמסופקים בה אם כבר הרויח המקבל הסך המדובר או לא שוב הוי קנין מרופה כדאי' בב"ב (קמ"ב ע"א) גבי גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ובנתה"מ דיני תפיסה אות י"ט תקע בה מסמורות דבכל מקום שיש ספק אם יש בהקנין ממש לא קנה כלל מה"ט וע"ש סי' קצ"ד סק"ב עוד בזה ובספרו נחלת יעקב לב"מ כ"א וכ"ה בירושלמי פ"ד דיבמות ה"א בסופה וע"ש בשי"ק ובפ"מ ויש לדון בזה מדברי עליות הר"י ואס"ז שם שפי' דכיון דלא ידעו אם היא מעוברת אמרי' שאם היו יודעין שכן הוא לא היו מחזיקין שהיו חוששין שמא תלד יורש וכיון שנמצאת מעוברת הוי קנין בטעות שע"ד כן ל"ה מחזיקין אבל אם החזיקו בפי' על הספק מהני ע"ש אבל היינו אם עכ"פ נתברר שהפילה אבל בנ"ד הרי גם עתה א"א להתברר אם הרויח המקבל אז כבר או לא וע"ע בס' דע"ק ליו"ד סי' י"ט והג"ה ותשו' ב"ש חאו"ח סי' ל"ו והג"ה וישויע"ק א"ח סי' תי"ג בזה ולכן נראה דבהלואות עסקא שבזה"ז אין הקנין נתפס בוועכ"פ יוכלו לשנות לצדקה אחרת כיון דלשי' כמ"פ יכולים לשנות מעני לעני: ובדבר מה שהעירנו כת"ר ליישב דברי רש"י ב"ק (ו' סוע"ב) ד"ה שור רעהו וכו' ולא שור דהקדש וכו' ולא מוקי לה באכילת בהמתו שדה הקדש משום דלא משכח"ל וכו' ואי קודם פדייה אין מעילה בקרקעות דכל המחובר לקרקע כקרקע ובכני"ח סי' צ"ט הקשה בני הרב ני' דהא כשהבהמה תולשת ואוכלת נעשה תלוש כמ"ש כה"ג בתוס' ב"ב (ע"ט) גבי עקר חוליא וכת"ר חקר בהא דמנחות (ע') דא"ל רבנן לאביי א"כ מצינו תרומה במחובר לקרקע ותנן לא מצינו וכו' כי תניא לענין חיובי מיתה וחומש דאי תליש ואכיל תלוש הוא ואי גחין ואכיל בטלה דעתו וכו' דתפ"ל דאין תרומה חלה במחובר כלל כמ"ש רש"י במעילה (י"ח ע"ב) ד"ה ובתלוש וכו'. והנה ד"ז דאינו חל התרומה במחובר מבואר גם ברש"י פסחים (ל"ג ע"א) בהא דהפריש חמץ תרומה ד"ה אינו קדיש ופריך מהא דאין תורמין מטמאה לטהורה ואם תרם בשוגג תרומתו תרומה ומשני הכא לא הי"ל שעה"כ היכי דמי דאחמיץ במחובר ופרש"י דכל זמן חיבורו ל"ה ראוי לחול עליו שם תרומה דראשית דגנך כתיב משנדגן ודיגון לשון אסיפה והעמדת כרי הוא עכ"ל ובקידושין (ס"ב ע"א) אין תורמין מן התלוש על המחובר ופרש"י דבמחובר לא חל עליו שם תרומה ובתוס'