מהרש"ם חלק א קיז

מבקש מכל מקומות המשפטים שיתנו תוקף ועוז להצוואה הזאת וכל הנ"ל נעשה באוהיו"מ ע"ד תקחז"ל וע"ז באתי עה"ח וכו' עכ"ל הצוואה ועתה ברצון בניו להעניק איזו סך לקרובם ר"ש באם שיהי' מותר לנכות מעט מחלק כל חבורה וחבורה כפי ערך וליתן מזה לקרובם הנ"ל לטובת בניו ובנותיו העניים וכת"ר רמז לתשו' רמ"א סימן מ"ח דא"צ לקיים צוואתו כלל ובפרט שצוה ליתן אחר מותו ואז נעשה חפשי מן המצות ויש לחלק בין אמר שמתחייב הוא בעצמו ובין אמר שיתנו יורשיו ועכ"פ יש להתיר לשנות מצדקה לצדקה: והנה בחו"מ סוף סי' רנ"ב כתב הרמ"א בשם ריטב"א וב"י דמי שנדר או נשבע ליתן לפלוני ומת דיורשיו פטורין ובסמ"ע סק"ח וז"ל שם סיים בטעמו כיון שלא נתן גם לא צוה להיורשים ליתן ובש"ך סיים דאף דלא השליש לשם כך כיון דצוה ליורשיו ליתן אמרי' בי' מלקדה"מ וכ"כ ריטב"א וב"י עכ"ל וכבר העירו בנה"מ וגאון צבי שם שהרי דעת ר"ת וש"פ דגם היכא דצוה ליורשים אם לא הושלש לשם כך ליכא משום מצוה לקדה"מ וחולקים על רא"ה וריטב"א בזה וגדולה מזו מבואר בתשו' הריב"ש סי' ר"ז דגם לשי' רמב"ן וריטב"א היינו רק בשכ"מ בלבד שדבריו ככומ"ס דמי אבל בבריא גם בדרך ציווי ליכא משום מלקדה"מ אם לא הושלש לשם כך ואינו אלא כמהתל ומפליג בדברים וא"כ ה"נ בנ"ד ואף דבנ"ד בריא המצוה מחמת מיתה הוא מ"מ לשיטת כמ"פ דינו כבריא ובזה מיושב הא דגניבא יוצא בקולר הוה כי נפיק אמר הבו ת' זוזי לר"א וכו' ובתוס' ב"ב (קמ"ט סוע"א) הוכיחו מזה דליכא מלקד"ה בלא הושלש ע"ש והרי התם היה בלשון ציווי ואפ"ה ל"מ ובע"כ דלשיטת הרמב"ן היינו טעמא משום דהתם היה בבריא אך לפמ"ש מהרי"ט ח"א סימן כ"ב להסתפק דבלא צוה ליורשים אלא לאחרים גם הרמב"ן מודה אין ראיה משם: גם לא נתבאר אם נעשית הצוואה בפני היורשים ואם לא נעשית בפניהם אף שנכתבה בכתב י"ל דגם הרמב"ן מודה ובתשובת רע"א סימן ק"נ נסתפק בזה אבל הדבר מבואר בתשו' רמ"א סימן מ"ח דאם לא היה היורש אצל הצוואה גם הרמב"ן מודה דליכא משום מלקדה"מ אולם בתשו' א' תמהתי על תשו' רמ"א מדברי הרמב"ן ור"ן פ"ק דגיטין שהקשו בהא דאיסר גיורא לימא מלקדה"מ ותי' דלא אמרי' כן אלא ביורשיו ואם איתא הרי בלא"ה לק"מ דהתם הרי לא רצה רבא לבא אליו אם כן אפי' ביורש ליכא בכה"ג מלקדה"מ ובע"כ דליתא והעליתי דגם כונת ריטב"א הוא רק שיהי' בפני היורשים ר"ל בידיעתם והסכמתם ששמעו וקבלו או שתקו וכמ"ש הרשד"ם חו"מ סימן קכ"ז דבלשון חכמים מתפרש בפניו בידיעתו ורצונו כמ"ש בפי' הרא"ש לנדרים ס"ה ולכן בעובדא דרבא שלא רצה בצוואתו ולא קיבלה עליו לא הועילה משא"כ היכא שנתרצו לקיימה: והנה במהרי"ט הביא ראיה דשלא בפני יורשים ל"מ כלל מהא דבני רוכל שהיתה חולה ואמרה תנתן כבינתי לבתי וקיימו דברי' והביאו רבנן ראיה מזה דמתנת שכ"מ א"צ קנין דלא כר"א ובתוס' הוכיחו מזה דדוקא בהושלש לשם כך דאל"כ הא י"ל דהתם משום מלקדה"מ קיימו דברי' ולשי' הרמב"ן הדק"ל דהא התם הי' בדרך ציווי ובע"כ משום דלא היה בפני היורשים ל"מ: אך לפמש"ל בשם ריב"ש דדוקא בשכ"מ דדבריו ככומ"ס מהני הציווי גם בלא הושלש לכך משא"כ בבריא כיון דלעולם צריך קנין אינו אלא כמפליג בדברים א"כ בבני רוכל הרי באו חכמים שם לדחות ולהביא סתירה לדברי ר"א דאמר אחד בריא וא' מסוכן וכו' וס"ל דגם שכ"מ דינו כבריא ואין דבריו ככומ"ס וצריך קנין לכן שפיר הוכיחו מהא דבני רוכל שקיימו חכמים דברי' דדברי שכ"מ ככומ"ס וא"צ קנין דאי נימא דצריך קנין א"כ דינו כבריא ול"ש לומר כלל מלקדה"מ בלא הושלש לכך מאי אמרת הרי י"ל דשא"ה שהי' דרך ציווי ז"א דלהס"ד דשכ"מ דינו כבריא א"כ כמו דבבריא מודה הרמב"ן דל"מ הציווי לבד בלא הושלש לכך ה"נ בשכ"מ לדעת ר"א ובעכצ"ל דליתא לדברי ר"א אלא דבשכ"מ א"צ קנין ושפיר הועיל משום מצוה לקדה"מ: ובזה מיושב קושי' רשב"ם שם בהא דאמן של בני רוכל דאם הי' כבינתה מקצת נכסי' א"כ גם לדידן הא צריך קנין ובהגהת ח"ש שם הוכיח מלישנא דמתני' שהי' רק במקצת נכסי' וא"כ קשה ולפמ"ש ניחא דלבתר שהוכיחו חכמים דגבי שכ"מ דבריו ככומ"ס א"כ גם במקצת שפיר הועיל משום מלקדה"מ בדרך ציווי ונסתייע בזה שי' הרמב"ן ודו"ק כי חריף הוא: והנה בעיקרא דדינא דנד"ד אין נ"מ בכ"ז דכבר כתב בתשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' ר"ג דכל פלוגתת הפוסקים בלא הושלש לשם כך אי שייך מלדה"מ היינו רק לענין אם כופין לקיים אבל לכ"ע מצוה איכא גם בלא השליש לכך וגם בלא היה דרך ציווי ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד אלא שיש לי לתמוה דא"כ איך יפרנס עובדא דאיסר גיורא שלא קיים רבא דבריו אטו רבא לא קיים המצוה ח"ו ובע"כ דגם מצוה ליכא והנה בתשו' רע"א סי' ס"ח חקר אם הבן מחויב לקיים צוואת אביו מדין כיבוד ונסתפק אם הוי הממון של בן כיון דיורש את אביו וע"ש בפת"ש סי' רנ"ב אבל הנה בכתובות (פ"ו ב') נדר ושבועה אין לי עליך וכו' יורשיו משביעין וכו' אין לי ולא ליורשי וכו' א"י להשביעה לא הוא ולא יורשיו וכו' ובר"ן שם משום דיורש כרעי' דאבוה הוא והו"ל כאלו הנכסים ברשותו של לוה עצמו בשעת גוביינא וכו' ובריטב"א ואס"ז שם דההוא כי הימני למלוה עדיין לא באו הנכסים לרשותם של אלו ועל נכסיו כתב נאמנות אבל הגאונים וכו' דבשלמא יורש כרעי' דאבוה והוי כאלו הנכסים ברשות לוה עצמו וגם באס"ז ב"ק (ק"ח ע"ב) בשם ר"י ד"ה האומר וכו' מפורש כן וברש"י חולין (כ"ה ע"ב) ד"ה וכשחייבין במע"ב וכו' ופטורין מן הקלבון וכו' שממון אביהם בחזקתו עומד והאב השוקל על בניו וכו' ע"ש: ובפרט לפמ"ש בתשו' רע"א שם לצדד דלסרב שלא לקיים צוואתו הוי בכלל מוראו הרי מוכח בש"ס דב"מ (ס"ב) דגם משל בן חייב לקיים וכופין לקיים כמ"ש בתשו' מהר"ם מינץ סגל סי' ל"ב וגם מבואר בר"ן פ"ק דקידושין דלצער אביו חייב לאבד כל ממון שבעולם וגם הארכתי בתשו' דיש לדמות ממון הירושה למניעת הריוח דגם משל בן חייב לקיים לשי' ריטב"א ור"ן פ"ק דקידושין והארכתי מכמה מקומות בזה ואכמ"ל: וראיתי בתשו' רד"ך בית כ"ו חדר ה' שהעלה דגם בנדר לצדקה והקדש אפי' לשי' הרי"ף פ"ד דב"ק דס"ל דאמל"ג כמסלה"ד מ"מ בשכ"מ שנתן ממונו לצדקה לאחר מיתה לא חל הנדר כלל דלאחר שמת אין הממון שלו ונעשה תיכף של יורשים וראי' מב"ק (ק"ד ע"ב) התקבלתי דר"א לאו כלום הוא אלא שחז"ל תקנו דדברי שכ"מ ככומ"ס שלא תטרוף דעתו והיכא דלא תקנו אין חילוק בין הדיוט לצדקה והקדש ע"ש ובמרדכי פ' מי שמת סי' תרכ"ד מפורש ג"כ דכיון שאמר שיתנו אחר מיתה והוא נעשה חפשי אז מן המצות אין הציווי חל כלל ובתשו' רמ"א סי' מ"ז הובא תשו' הב"י דגם במתנת בריא חלה הצדקה שצוה ליתן לאחר מותו לעניים במה שהי' ברשותו גם בלא קנין וגם בלא היה שם הגבאי ובסי' מ"ח חולק עליו הרמ"א חדא דכיון שנעשה לצדקה ולהדיוט הואיל ובטל לגבי הדיוט בטל גם לגבי הצדקה ובד"ז יש עיון מתשו' מהרמ"פ שהובא במל"מ פי"א ממכירה וע' בשע"מ חו"מ סי' ר"ו (ומ"ש בהג"ה שם עמ"ש הרמ"א מתשו' הרשב"א בא' שנשתעבד שאם ישחוק יתן למלך כו"כ ולהקדש כו"כ שלא נמצא ברשב"א ע"ע בב"י וד"מ יו"ד סי' רנ"ח ובב"י סי' נ"ד בשם רשב"א) ועוד השיג הרמ"א מדברי מרדכי ב"ב הנ"ל דאין החיוב של הנדר חל לאח"מ כמש"ל ואם אמר תנו אין כאן לשון נדר כלל והעניים לא זכו בו כלל ואם היו המעות בהלוואה דאינו ברשותו בוודאי א"י להקדישן דלהוצאה ניתנה ובסוף התשו' הסכים עמו הרמ"פ והנה בקצה"ח סי' ר"צ סק"ג השיג בכמה דברים על תשו' רמ"א הנ"ל ועיקר דבריו דבצדקה איכא שיעבוד נכסים ובקצה"ח סי' כ"ו הביא מד' רה"ג ור"ן פ"ד דכתובות אם בנודר לצדקה כופין ובאמת שבבעה"מ ומלחמות פ"ד דב"ק נחלקו ג"כ בזה ובמרדכי פ' הזהב ובב"י חו"מ סי' רנ"ג מחודש י"ח מבואר ג"כ דכופין וע"ע בריטב"א לר"ה (דף ו') בזה וע' ח"ס יו"ד סי' רמ"ב אות ד' מ"ש בזה וע"ע בתשו' ב"א יו"ד סי' נ"ה ותשובת מהר"ם מרוטנבורג האחרונים יו"ד סי' י"ח מ"ש ע"ד הרמ"א שם: ובמ"ש הרמ"א דמעות הלואה אינו ברשותו עמ"ש בחיבורי לחו"מ סוסי' רי"א בדין הלואה בעסקא והבאתי ראי' מתוס' ב"ק (דף ע' ע"א) ד"ה אמטלטלין וכו' במ"ש דיש לדחוק דמסיק בעסקא וכו' דמוכח דעסקא דינה כפקדון וע"ש בש"ס (דף ק"ד ע"ב) דמוכח דגם חלק המלוה נקנה בכה"ג והבאתי שם מתשו' רדב"ז ומח"א ותשו' רשב"א ח"א סי' אלף צ"ז וקצה"ח סי ס"ו סקל"ה: ולפי"ז בנ"ד דמסתמא הי' בעסקא שפיר י"ל דחל ההקדש אלא דמטעמא אחרינא של הרמ"א שם יש לבטלו אולם הנה בתשו' רמ"א סי' צ"ה אות ה' תי' בעצמו סתירת דברי ר"מ ומרדכי דדוקא היכא שהוציא הממון מת"י דהמתנה מתחלת מחיים אלא שקבע זמן לאח"מ אז בבריא המצוה לאח"מ צריך קנין אבל במצוה לגמרי לאח"מ גם בבריא א"צ קנין ע"ש וע' בד"מ סי' רנ"ז בשם בהר"ש