מהרש"ם חלק א קיג

הב"י סוסי' ע"ר בביאור דברי הרא"ש א"כ לא נפיק מרשותו ולא זכו בו בב"ה של הקהל כלל: וראיתי בתשובת בוה"ג סי' מ"ט שהאריך בענין המחלוקת בין משפחת הראובנים ובין משפחת השמעונים בהתעסקות בב"ה וסיים וז"ל ולענין חפצי קודש שהשמעונים רוצים ליקח חלקם ולהוליכם לב"ה אחרת ולהניחם בקדושתם רק שיהיה להם טוה"נ וא"כ לא דברו נכונה כמש"ל בשם מהרי"ק (ושם לעיל הביא ממהרי"ק שאין אדם מוריש טה"נ וכו' שהובא בחו"מ סי' רע"ו) ולא נעלם מעיני מ"ש הרא"מ בתשו' סי' נ"ג שחולק ע"ד מהרי"ק אלא שלא הזכיר ממהרי"ק וס"ל דאומד הדעת הוא של המקדיש שיהיו הכלי קודש בב"ה שהוא מתפלל בו הוא ובנו כדי שישגיחו עליהם ע"ש מ"מ בנ"ד גם הרא"מ מודה שאין לשמעונים זכות להוציא חפצי קודש מב"ה של הראובנים כי יותר יש אומד הדעת המורישים שלא יוציאום משם אמנם אם מנהג המקום קבוע הוא מי שנותן כלי קודש או חפצי קודש אח"כ הוא מוציא לב"ה אחרת או עושה בהם כרצונו פשוט הוא שיכולים השמעונים ליקח חלקם ורמז לתשו' מהרי"ק שרש קס"א ע"ש וכיון שהעידו השא"י וש"ך ומג"א דגבי ס"ת בודאי כן הוא שיוכל ליקחנו לעצמו ושם בעלים על הס"ת א"כ בודאי יוכל ג"כ להוציאו משם וליתנו לאיזה מקום שירצה: ומ"ש רו"מ מדברי הת"ח שאינו יוצא מצות כתבו לכם בנותן הס"ת לקהל והביא משו"ת אחרונים שחולקים עליו ומהם בשו"ת נפש חיה ודברי יוסף הנה אמת שיש חולקים ע"ז וכן ראיתי בספר תורת נתנאל מהגאון בעל ק"נ פ' יתרו שדחה ראיות הת"ח ושהעולם אין נוהגים כהת"ח בזה אבל לעומת זה מצאתי בחידושי מהר"ל מפראג על טויו"ד סי' ע"ר שכ' בפשיטות דאותן שכותבין להם ס"ת ומקדישים אותו לב"ה לא יצאו י"ח אלא יתנוהו לב"ה ותשאר ברשותו וכן מצאתי בתשובת מהרש"ך ח"ב סימן ח' ותשובת גוו"ר הספרדי חח"מ כלל ג' סימן י"ז שפסקו כהת"ח וזה כמה שנים כתבתי במ"ש הפח"ש בשם בני יונה דגם בנאבדה או נשרפה קרוב לומר שיצא י"ח ובמחכת"ה נעלם ממנו דברי הרמב"ן שהובא בב"י יו"ד סימן ש"מ דמפורש להיפוך יעו"ש וימצא מפורש כן: ועכ"פ הרי לפנינו ארי' דבי עלאה מהר"ל מפראג ושאר גדולי האחרונים שהסכימו עם הת"ח וגם אי הוי ספיקא לא מחית אינש נפשי' לספיקא להפקיע ממנו מצות כתיבת ס"ת אחר שזכה בה ובאמת אין נ"מ בזה דגבי ס"ת כבר העידו השא"י וש"ך דלכ"ע המנהג שהוא של בעלים: ומ"ש רו"מ דגם לפי המנהג היינו היכא שצריך למעות למכרו לצורך מצוה משא"כ להשאילו לאחר בזה ליכא מנהג אינו מובן דכיון דעכ"פ המנהג שאינו מקדישו להב"ה ולא נפיק מרשות בעלים והוי כהתנה בפירוש ע"ז א"כ בידו לעשות בו כאדם העושה בשלו. ומ"ש בשם הד"ח אין הספר בידי. ומ"ש רו"מ לדון מכח אומדנא יעוין בתשו' ח"צ סי' קל"ה בשם תשו' הרא"ש דא"א בקיאין באומדנא להוציא מהמוחזק אלא באומדנא שבש"ס או שהיא ברורה וליכא למיתלי מידי בשום מלתא אחריתי ע"ש וכ"ה בתשו' דבר שמואל סימן ס"ו ובנ"ד שיש עדים וראוהו בעל הס"ת מוחזק וא"א לבטל חזקתו: אולם במה שא"ל הגבאי שאינו רוצה להחזיק הס"ת רק נגד שכירות כ"ה רו"כ לשנה והוא שתק נראה דבכה"ג שתיקה כהודאה ואף דקיי"ל דבהבטיח שכר יותר מהראוי י"ל משטה הייתי ואפילו לא טען טענינן ליה כמ"ש בחו"מ סוסי' רס"ד מ"מ הרי היכא שהתובע תפוס א"י לומר משטה כמ"ש בסי' פ"א ס"ד דאף שיש עדים שהוא ממונו של נתבע וגם ראוהו בידו אפ"ה א"י לומר משטה וה"נ הרי הקהל מוחזקים בהס"ת ועוד שהרי לשי' כמ"פ גם בכה"ג הוי בכלל אמל"ג וכבר העלה בקצה"ח סי' רס"ד דבהבטיח לעני יותר מכדי שכרו א"י לחזור בו וה"נ לצורך ביהמ"ד וע' באס"ז לב"מ בסוגי' דת"כ בשם הר"ן דשתיקה ל"ה הודאה וודאית אלא מספק ולכן מהני תפיסה ולפ"ז היה מקום לפקפק בנ"ד כיון שאין לקהל דין מוחזקין ממש שהרי ידוע בעדים שהס"ת של פלוני והניחו שם אבל אין כל הענינים שוים שהרי בכמה דוכתי מהני שתיקה אפי' להתחייב והכל לפי הענין ובפרט בנ"ד דאיכא משום אמל"ג ומבואר בב"י חו"מ סוסי' רי"ב בשי' רמב"ם דגם בשתיקה איכא משום נדר ע"ש וא"כ מסתבר דבנ"ד גמר והסכים לדברי הגבאי ולכן א"י להוציא הס"ת מידם אא"כ יתן תשלומין לכל שנה כפי שהתנה עמו הגבאי בתחלה והנלע"ד כתבתי: שוב חזר השואל וכתב אלי במה שכתבתי דהיכא שהתנה בתחלה ונשאר ברשות בעלים ל"ש דין הורדה מקדושה וה"נ כיון דהמנהג כן הוי כאלו הותנה וע"ז תמה השואל דנהי דהמנהג ליקח הס"ת למקום שמתפלל בו אבל לא ליקח למנין אחר ולק"מ דכיון דע"י המנהג גם בסתמא הוי כהתנה שיוכל ליקחנו לעצמו לביתו א"כ לא זכה בו ההקדש של ביהמ"ד כיון דבידו להפקיע זכותם וליקחנו לעצמו ואין בזה משום הורדה מקדושתו כלל מטעם תנאו וכיון שאין בו זכות לביהמ"ד שוב יוכל להפקיע זכותם גם ליקחנו למק"א וכמ"ש כה"ג בתשובת רדב"ז ח"א סי' ס"ח דמה"ב חל קונם הנאת תשמישך וכו' משום דבידו להפקיע שיעבודה ע"י גירושין לכן גם בקונם חל ואין שיעבודה אלים ע"ש וה"נ בזה הרי לא זכו בו לביהמ"ד כלל וממילא בידו לעשות בו כאדם העושה בשלו וע' בר"ן פ' אע"פ דאין הבעל יכול להקדיש מע"י אשתו כיון דבידה לומר א"נ וא"ע וע' ח"ס יו"ד סימן רכ"ה (ויש לעיין מהירושלמי רפ"ז דכתובות ה"א מכיון שהוא עתיד לגרשה וכו' כמי שאין בו חוב וכו' ודחי לה ומשני בע"א הרי דלא ס"ל סברא זו למסקנא) ועוד שהרי אם יקחנו לביתו אין בידם למחות בידו ואם אח"כ יתנהו לאחרים מביתו לא יעלה עה"ד שיוכלו לחזור ולמחות בידו כיון שכבר פקע זכותם א"כ אפוכי מטרתא למ"ל וכה"ג מבואר ברא"ש פ"א דב"ק סי' ג' וז"ל שכל דבר שאדם יכול לטעון רואין אותו כאלו הוא כבר עשוי כדאמרי' פ' בתרא דכתובות (ק"ט ע"ב) מי שאבדה וכו' עכ"ל: ויש להביא עוד ראיה מהא דכתובות (ס"ט ע"ב) המשליש מעות לבתו והיא. אומרת נאמן בעלי עלי דלר"מ מצוה לקיים דברי המת לקנות לה שדה ר"י אומר וכי אינה אלא שדה והיא רוצה למכרה הרי היא מכורה מעכשיו ופירש"י וכי מה תועלת לו לקנות אפי' אין כאן מעות אלא כבר נקנה השדה והיא רוצה למכרה הרי היא מכורה הלכך שומעין לה עכ"ל וקיי"ל כר"י וה"נ בנ"ד כיון שבידו ליקחנו לעצמו ואחר שיקחנו לעצמו דכבר פקע זכותם הרי בידו לעשות בו מה שירצה א"כ גם מעכשיו שומעין לו ואין סתירה לזה מהרדב"ז שהביא כת"ר דשאני התם שלא היה בידו ליקחנו לעצמו וכמ"ש לעיל משא"כ בנ"ד: ומ"ש רו"מ דאין להוסיף על המנהג אין זה בכלל הוספה דהיינו הך וחדא תליא באידך וכמ"ש ועוד דאדרבא הא עדיפא דאם יש לו זכות ליקחנו לביתו שלא לקרות בו כלל מכ"ש ליתן למנין אחר לקרות בו בקהל ואין זה הוספה וכה"ג כתב הר"ן פ"ז דשבועות בהא דשניהם חשודים שפסק ר"ת דמפסיד פלגא והקשה הרמב"ן דא"כ היכא אר"נ דהא דרו"ש דמת לוה בחיי מלוה הבו דלא לוסיף עלה והא איהו נמי מוסיף עלה בשניהם חשודים ותי' הר"ן דכי אר"נ הבו דלא לוסיף ה"מ כגון פוגם שטרו וכו' אבל תובע חשוד זה מפני פשיעתו הוא שא"י לישבע וראוי שיפסיד יותר מדרב ושמואל ומפוגם שטרו ולא מוסיף מיקרי ע"ש וה"נ בנ"ד: ולכן נלפע"ד כיון שהמנהג שאינו שייך לביהכ"נ ורשאי ליקחנו לעצמו לביתו ה"ה ליתנו בדרך שאלה למנין אחר קטן מזה וא"צ הסכמת הגבאים לזה דממילא הוא כן אף שנתן בסתם לביהמ"ד הזה ואין בזה משום בזיון והורדה דגם בסתמא הוי כהתנה בפירוש וכמ"ש: ומ"ש כתר"ה דבשעה שבאו לדין לא היו עדים של ראה ובעלי ביהמ"ד מוחזקים גם לפ"ז אין להם דין מוחזקים כיון דע"פ המנהג רשאי בעל הס"ת ליקחנו לעצמו א"כ גם לענין אומדנא אם רשאי ליתנו למנין אחר נקרא הוא המוחזק דבעלי ביהמ"ד יש להם רק דין שוכר ושואל ואין גוף הס"ת שלהם אלא של בעל הס"ת וקיי"ל דהמשכיר נקרא מוחזק לגבי שוכר ועוד דהא כיון דלענין שיקחהו לעצמו מהני המנהג וכשיקחהו לביתו יהי' הוא המוחזק ושוב לא יועיל האומדנא ויהיה בידו ליתנו לאיזה מקום שירצה א"כ גם עתה בידו ליתנו למקום אחר מטעמא דכתיבנא למעלה: סימן מט להרב המאוה"ג וכו' מו"ה אלטר זאב הורוויץ נ"י אכד"ק סמריווב ולהדיינים הרבנים ר' יוסף מרדכי ור' אלטר עזרא נ"י מכתבם הגיעני וע"ד שאלתם באיש א' שנדר בעת חולי אשתו ליתן חמשה מאות רו"כ עבור בנין ביהכ"נ בעיר פריסטיק כשיגמרו הבנין ונתרפאית והנודר הנ"ל יש לו בעירכם קרוב דהיינו אחי אמו שהוא עני מדוכא מאוד ויש לו בת הבאה בשנים יותר מבת שלשים וביתו ריקם ואין בידו לפורטה אפילו שוה פרוטה להשיאה והם בני טובים ומשפחתו מלעיזים עליו מדוע לא יתן המעות הזה לצרכי נישואי הבתולה הנ"ל שהוא מצוה יותר גדולה וגם הנודר מתחרט ע"ז