מהרש"ם חלק א קיב

אולם יש לי לדון עוד לפמ"ש הריב"ש סימן שכ"א בהא דמכירת בכורה של עשו ליעקב משום דקודם מ"ת גם בדשלב"ל קנה א"ה בהמ"ח ע' בזה בקצה"ח סי' רע"ח סוף סקי"ג ובסי' ר"ט וסימן של"ב סק"ו] ובאמת שכ"ה בדד"מ אלא דלגבי ישראל אמרי' דלא גמר ומקני אבל כיון דלגבי ישראל אמרי' דבנד"ד גמר ומקנה להפקיע מבכורה ולגבי עכו"ם הרי מדיניהם גם דשלב"ל קנה אם כן ממנ"פ מועיל הקנין בין מצד ישראל המוכר ובין מצד העכו"ם הקונה וג"ז נכון והנה לפמ"ש בנה"מ רסי' ר"ט וישויע"ק יו"ד סי' ש"כ דבמוכר העובר בעודו במעי אמו מהני הקנין יש לדון ג"כ בנ"ד להקל אבל גם דבריהם צ"ע מהתוס' והרא"ש בכורות הנ"ל וכה ראיתי בשו"ת אמונת שמואל סימן מ"ד דאין להקל במכירת העובר ואין לסמוך למעשה ע"ד הא"ז ע"ש: והנה מ"ש רו"מ מדברי האחרונים אם קנין סטימותא מהני מה"ת או רק מדרבנן הנה מצאתי בתשובת רדב"ז ח"א סימן תק"ג שכתב דבכל תקנת ממון כל שנהגו כבר בזה ועד"ז נו"נ בני אדם שוב הו"ל ד"ת ממש דלא גרע מסטימותא ע"ש ומפורש דס"ל דסטימותא מועיל מה"ת ולעומת זה בתשובת רמ"א סי' פ"ז מפורש דסטימותא רק מדרבנן קונה והאחרונים לא הביאו מזה זולת בשו"ת בנין ציון החדשות סי' ט"ו הביא מתשובת רמ"א ולא מתשובת רדב"ז הנ"ל: ומ"ש רו"מ דקנין סטימותא אינו אלא כהתחייבות שחל רק על גופו ולא קנין בגוף הדבר כמ"ש מהרי"ט בשניות חח"מ סי' כ"ג א"כ ל"מ להפקיע קדושת בכור ואף דתיכף כשנולד חל השיעבוד על הולד מ"מ הרי כשנולד קדים קדושת בכור וחייל כמ"ש בקצה"ח סימן ר"ט סק"ו הנה מלבד דבקצה"ח שם סיים דלהסוברים כרבה דמכאן ולהבא קדיש שפיר חייל הקנין עם יציאת מיעוטו טרם יציאת רובו דמצי חייל אז קדושת בכור וא"כ ה"נ חל ביציאת מיעוטו חיוב הסטימותא ושיעבודו על מיעוט העובר שיצא מקודם שיגיע חלות קדושת הבכור וגם גוף הדבר שכתב בשם מהרי"ט לענין משעבד בדשלב"ל דאע"ג דמהני מ"מ אין השיעבוד חל על דבר המשתעבד אלא על גופו מלבד דבמהרי"ט שם לא נזכר מזה אלא גבי שכירות דהוי כחוב עליו כתב וז"ל ולא שנאמר שהי"ל קנין בגוף הדבר שנדר לו דלא מצי לסלוקי לי' בזוזי דלא יהא אותו שליחות שעשה לו אלא כמעות ממש וכו' מ"מ מעות אינם קונות ומש"ה פריך וכו' הא מחוסר משיכה וכו' ושמא דאפי' חיוב אין עליו וכו' והואיל וטלה אין כאן שעבוד אין כאן וכו' עכ"ל וע' במל"מ פ"ד מאי"מ הי"ג שרמז לדברי מהרי"ט הללו והשיג עליו מהרא"ש בע"ז שם וע' בחי' ח"ס לע"ז שהביא מהריטב"א שם שכתב כמהרי"ט אבל היינו בדמי שכירות דמצי לסלוקי ליה בזוזי או בשלב"ל ואינו בעולם כלל וע' מהרי"ט שם סי' ס"ט וסימן פ"א אבל בקנין סטימותא דמחויב ליתן גוף החפץ שמכר לו שהרי מכר עובר זה דוקא אלא שהוא במעי אמו ולשי' כמ"פ מיחשב דשלב"ל ולפמש"ל כל טעמא דדשלב"ל הוא רק משום דלא גמר ומקני וכיון דסטימותא מועיל בדשלב"ל מפני שכן המנהג א"כ גמר ומקני ושפיר חל הקנין על גוף הולד במעי אמו כיון שהוא בעולם וידוע לנו מקומו אלא דלענין קנין דינו כדשלב"ל ולא סמ"ד להקנות י"ל דגם מהרי"ט מודה דהוי קנין גמור וע' בתשו' הרא"ש כלל י"ג דין כ' דגם בחכירות דהוי דשלב"ל קונה מדין סטימותא ול"מ סילוק עד שיחזור ויקנה ע"ש ומוכח דהוי קנין גמור ולא התחייבות לבד וע' תשו' אמונת שמואל סי' מ"ד שצידד ג"כ להקל בקנין כסף לבד בדיעבד משום דמנהג בדיניהם לקנות והוי סטימותא אלא דהתם מיירי בדבר שבא לעולם ולענין מכירת עובר החמיר באמת יעוש"ה: סוף דבר אחרי כל הצדדים הנ"ל אין להקל אלא לענין הטלת מום ע"י עכו"ם. ומ"ש רו"מ בדין סד"א וסד"ר שנזדמנו יחד כבר נתבארו הדברים בחיבורי משפט שלום סימן קצ"ח ויותר מזה הארכתי בתשו' ואכמ"ל: סימן מח להרב הגדול וכו' מו"ה נתן העבינשטרייט נ"י מו"ץ דק' פרעמישלא. מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בדבר הס"ת שנתן אחד ממחו"ק זה יותר מששה שנים לביהמ"ד של הקהל ובגמר כתיבת הס"ת ביקש מהגבאים דשם שיקבלוהו לשם וקיימו וקבלו הספר תורה בשירה ובזמרה בכנור ונבל בקהל עם ואח"ז נתאספו אל המשתה אשר עשה כנהוג ובתוך אחד השיחים אמר הנותן להגבאי דע שאינני נותן הס"ת לחלוטין במתנה וענהו הגבאי אם אין אתה נותן לחלוטין תתן שכירות להביהמ"ד סך כ"ה רו"כ לכל שנה שיעמוד שם ושתק הנותן ועתה באו גבאים מקיבוץ יחידים דשם שבבית א' הגבירים ומכתב האיש הנותן בידו שרצונו ליקח הס"ת מהביהמ"ד וליתנו לבית קיבוץ יחידים הנ"ל והנותן דר כעת בוויען זה איזה שנים והגבאים מהביהמ"ד השיבו שאין רצונם בזה כי לא על חנם שמחו עמו ואם יעקש נגדם אזי תובעים סך כ"ה רו"כ לכל שנה כפי שא"ל הגבאי אז (והגם שהגבאי הזה כבר שבק לן חיים בכל זה עשו גב"ע בב"ד על זה) אבל הם אינם מוחלים בשום אופן וטוענים שהס"ת שייך להם. עכת"ד השאלה: והנה רו"מ הביא מתשו' רדב"ז ח"ב סי' תרמ"ד בעובדא שהתנדב אחד כלים לשלחם לא"י ולהקדישם בתנאי שיוכל להוציאם מהמקום שיעמידום שם לביהכ"נ אחרת ונשאל אם יוכל השליח להקדישם לב"ה שבירושלים שיש שם תקנה שלא להשתמש רק בכלים שהם הקדש מוחלט וצידד בתחלה שאין זה בכלל התקנה כיון דמ"מ אינם של חול אין רשות לבה"ב לעשות בהם כרצונו ועוד שהרי כשיבא בעל הבית ולהוציאם להוליכם לביהכ"נ שבעיר אחרת אומרים לו בית דין מעלין בקדש ולא מורידים וקדושת ירושלים עדיפא מקדושת שאר א"י ועוד שכבר החזיקו בהם בשימוש כמ"פ לצורך ב"ה בירושלים ועפ"ז צידד כת"ר דגם בנ"ד א"א להורידו דקדושת רבים עדיפא מקדושת יחידים כדמוכח בא"ח סי' קנ"ג סי"א דדוקא להשאיל ליחיד שרי ולא למכור וא"ל דשא"ה שהוא הקדש ממש משא"כ הכא דהס"ת שלו ורשות בידו למכרו לקצת פוסקים דמותר למכור ס"ת של יחיד דז"א דבהקדישו לקרות ברבים אין היתר למכרו כמ"ש המג"א שם סקכ"ג ולפמ"ש בפת"ש סימן ע"ר בשם יד הקטנה דבכותב ס"ת לעצמו לכ"ע אסור למכרו א"כ פשיטא דאין להורידו מקדושה עכת"ד: והנה מ"ש דהוה הורדה מקדושה וראייתו מהא דדוקא להשאיל ליחיד שרי יש לפקפק דדוקא ליחיד אסור למכרו אבל לרבים גם אם הם מועטים במספר מהקהל שבביהמ"ד בכ"ז מקרי רבים ולא מקרי הורדה מקדושה אבל יש להביא ראי' מש"ס דמגלה (כ"ז ב') בהא דאין מוכרין של רבים ליחיד מפני שמורידן מקדושתן דברי ר"מ א"ל א"כ אף לא מעיר גדולה לעיר קטנה ומפרש הש"ס דטעמי' דר"מ דמעיר גדולה לקטנה השתא נמי קדישא משא"כ ביחיד שא"א קדושה בפחות מעשרה ורבנן אי איכא למיחש כה"ג נמי איכא למיחש משום ברוב עם הדרת מלך ע"ש הרי דגם בכה"ג מקרי הורדה. אבל באמת נראה דהיכא דהתנה בתחלת נתינתו לב"ה שיוכל להוציאו וליקח לעצמו ליכא בזה משום הורדה מקדושה וראיה לזה מתשו' שא"י שהובא בש"ך יו"ד סימן רנ"ט סק"ו דגבי ס"ת שמנהג העולם להניח בב"ה ומ"מ שם בעלים עליו אין ראי' ממה שהניח לשם הס"ת כי בזה"ז עיקר כתיבת הס"ת להניח לקרות בו ברבים וקדושתו גדול ואין כל מקום ראוי להניח בו הס"ת ולכן אין ראיה ממה שהניחו בב"ה שהקדישו לעולם ולכן כשירצה חוזר ולוקחו והביא ראיה מתשו' מהרי"ק שרש ע' והמעיין שם ימצא שכתב וז"ל שאם נתברר שזה הס"ת הוחזק וכו' לאביו של זה וכו' שאינכם יכולים להחזיק בו שהרי הדבר ידוע דל"ש חזקה בס"ת העשוי מתחלתו ע"מ כן שיקראו בו הרבים ושיהיה תמיד מונח בב"ה עד יום פקוד אותו הבעלים וכן פסקתי כבר וכו' עכ"ל הרי מפורש דבנכתב אדעתא שיקראו בו זמן רב ברבים לא החזיקו בו הקהל וביד בעלים להוציאו משם וליקחנו לעצמו ואינו בכלל הורדה מקדושה כיון שהתנה בפירוש וכמבואר בא"ח סימן מ"ב ס"ג וע"ש בט"ז סק"א ומג"א סק"ו ואפילו בגוף הקדושה להשתמש בו חול מהני תנאי כמ"ש בתשו' צ"צ סימן פ"א ומש"ז שם ומכ"ש למעט בקדושתו וע' תשו' עבוה"ג סי' ס"ה ותשו' בר"א חאו"ח סי' ז' וסי' ח' בכ"ז וא"כ כיון שהעיד המג"א דבזה"ז המנהג גם בכלי קודש שאינו הקדש לחלוטין שכל הנותן ע"ד המנהג הוא נותן ומכ"ש בס"ת א"כ הוי כהתנה בפירוש כמ"ש הט"ז רסי' מ"ב דלב בית דין מתנה וכבר כתב הרמ"א ביו"ד סימן קס"ט סי"ח בהג"ה דהואיל והמנהג כן הוה כהתנה בפירוש וכ"ה באו"ח סי' רע"ט ובחו"מ רסי' ס"ז ועוד בכמ"ק א"כ ה"נ הוי כהתנה בפירוש שאין נותנו לחלוטין ושרי להוציאו ואיננו בכלל הורדה מקדושה ודברי רדב"ז צע"ג שהם נגד דברי מהרי"ק וש"פ הנ"ל ואולי י"ל דהתם שאין בידו ליקחם לעצמו כלל ואין לו זכות בהם אלא להוציאם לב"ה אחר אז י"ל דאסור להורידו וגם החזיקו בו בב"ה שבירושלים משא"כ בנידון דידן שהרשות בידו ליקחנו לביתו וללמוד בו שזהו עיקר מצות כתיבת ס"ת כמ"ש