מהרש"ם חלק א קיא

חולבת וגם בקנין הכסף הרי ש"פ פסקו דבעינן משיכה ועוד דכיון שהקנה הולד משמע שלא הקנה הבהמה לעוברה א"כ אין הקנין כלום דהוי דשלב"ל לפיר"י שבהג"א פ' מי שמת ואע"ג דלפי' רשב"ם מהני מי יכניס ראשו לפלוגתא דרבוותא וכ"ש דרובן האוסרים ואח"ז בסי' ל"ה הנכפל האריך מהרמ"מ והעלה דעיקר הקנין הוא משיכה לרוב פוסקים ולא כסף ורק לחומרא בעי' נמי כסף. ומ"ש הא"ז דבאין לו מה למשוך מהני כסף לבד ובנ"ד משיכת האם ל"מ לולד דעובר לאו ירך אמו לר"ת הרי הר"י פסק דעובר ירך אמו לבד מטרפות כמ"ש התוס' והרא"ש פ"ה דב"ק וכ"פ באגודה וכ"נ דעת הסמ"ג וא"כ אפשר במשיכת האם וגם תמה על הא"ז הא אא"מ דשלב"ל ואיך מהני הקנין לגבי ולד וכבר שאל מהר"א כ"ץ ממהרי"ו והרא"כ תי' דהא"ז מיירי דוקא סמוך ללידה ואז הוי כמונח בדיקולא כי נגמר הולד לגמרי ומהרי"ו דחה חילוק זה מש"ס דב"ב (קמ"א ב') דפריך לר"ה מהא דאם ילדה אשתו זכר וכו' והו"ל לשנויי דמיירי סמוך ללידה ותי' דהא"ז מיירי כשאמר לכשתלד וס"ל דבכה"ג מהני הקנין והרמ"מ דחה גם תי' זה דהא"ז סתמא קאמר דקנה בכל ענין ולכן העלה דאף דאא"מ דשלב"ל היינו דמצי למיהדר וליכא מש"פ אבל מ"מ מחוסר אמנה וכל כמה דלא הדר בי' המקח קיים ופי' רשב"ם בב"ב דהא דאא"מ דבר שלא בא לעולם משום דלא גמר ומקנה ולגבי בנו דגמר ומקנה קנה וא"כ י"ל דגבי בכורה גמר ומקנה כדי שיפטר מן הבכורה וכמ"ש כה"ג בתוס' בע"ז דגם בקונה בפרוטה מהני אע"ג דשוה יותר כפלים דאנן סהדי שהישראל גמר ומקנה וה"נ בדשלב"ל ואף דיש לחוש שמא הגוי חזר בו י"ל דמה"ט דקדק הא"ז בלשונו וכתב מותר לישראל לקבל מעות וכו' ולמכור לו העובר וכו' וחוזר וקונהו מן הגוי כשיולד וכו' ור"ל דכיון שהעכו"ם יודע שיחזור הישראל ויקנהו ויתן לו ריוח לכן גמר וקני כדי שירויח וכיון דאנן סהדי דשניהם אינם חוזרים לכן המקח קיים אף דהוי דשלב"ל זה נראה בדעת הא"ז וכיון דש"פ כתבו גם בדין מבכרת דבלא הקנה אלא אוזן העובר הוי דשלב"ל וס"ל דגבי עכו"ם דפיהם דיבר שוא ליכא משום הימנותא וכדאי' ברפ"ב דבכורות דבעכו"ם דלא קיימי בדיבורן ל"ל בה ולכן ל"מ קנין בדשלב"ל והא"ז גופיה הרגיש שדבריו הם נגד דברי התוס' לכן א"א להקל בזה כלל וגם לא מקרי דיעבד כיון דאפשר ברעיי' עד שיסתאב והאריך בזה ומסיק וז"ל ומעתה האי דידן דרשתי וחקרתי היטב איך היה מכירת הולד והמכירה היתה סתמא בולד ולא הזכיר האם כלל וגם לא אמר לכשתלד וגם היה זמן רב קודם הלידה ומעתה אומר אני דהוי ספק בכור בין לתי' מהרא"כ דהא"ז מיירי בנגמר ההריון וכו' ובין למהרי"ו דמתרץ דהא"ז מיירי באמר לכשתלד ואף בזה יש דעות וכן יש דעות עובר ירך אמו וכו' וכיון דאית לי' תקנתא ברעיי' לא נכניס עצמינו וכו' יטפל בו עד שיפול בו מום וכו' עכת"ד הרי מפורש היפוך דעת ה ב וגם בסתמא אסור ובעל תה"ד עצמו הסכים לאסור גם בצירוף קולא דחולבת ומכ"ש בלא צירוף קולא הנ"ל וע"ש בסי' ל"ו עוד בזה: ובעיקר הדבר שנחלקו בדעת הא"ז במה שנתקשו מהא דאא"מ דשלב"ל הנה בא"ז הל' בכורות סימן ת"פ כ' וז"ל מיהו לדברי ר"ת דפסק כר"י וכו' ולעכו"ם במשיכה וכו' אם הקנה העובר לעכו"ם וקיבל דמיו לא קנה העכו"ם ולא פקעה קדושת בכור אלא צריך להקנות גוף האם עצמה וכו' שימשוך העכו"ם את האם וכו' ובענין זה יועיל אפי' הקנה לו קודם שהיתה מעוברת דא"ל פרה לעוברה אני מוכר לך וכו' וכ"ע לא ידעו וכו' אלא יאמרו איני עוברי אני מוכר לך ויהיו סבורים שחל הקנין אפי' הקנה לו קודם העיבור וכו' ואיתו קנין וכו' דהיה דשלב"ל וכו' ואתו לידי תקלה וכו' הלכך לדברי ר"ת אין מקנין העובר וכו' מיהו לענין הלכה למעשה נראה בעיני וכו' דשרי לן להקנות לעכו"ם בין בו בין באמו וכו' היכא דל"ל למימשך קני בכסף וכו' ה"נ כשמקנה לו העובר הואיל והעובר לאו בר משיכה הוא מעות קונות ואע"ג דאפשר לקנותו בחליפין וכו' ואעפ"כ מעות קונות הלכך היכא דהוכר העובר מקני אזן העובר אפי' לר"ת וכו' עכ"ל הרי מפורש דדוקא קודם העיבור הוה דשלב"ל משא"כ משהוכר העובר וס"ל כדעת רמב"ם שבאה"ע סי' מ' וס"ל דגם לגבי קנין מהני ויעוין במזבח כפרה לבכורות (ג') בשם תוס' חיצוניות דמפורש כפי' הא"ז דהחשש רק משום קודם העיבור דאז הוה דבר שלא בא לעולם משא"כ כשהוכר עוברה ואף שדעת כמה אחרונים דהרמב"ם לא כ"כ אלא בהקדש הנך רואה שדעת הא"ז ותוס' אינו כן: וכשאני לעצמי יש לי לדון בדבר חדש דגם להסוברים דעובר ירך אמו עולה יפה דינו של הא"ז דהא מבואר ר"י חו"מ סוסי' ק"צ בשם רשב"ץ כפי מה שביאר הב"מ א"ע סי' צ' ס"ז דגבי קנין כסף גם אם לא חל בשעת נתינה מ"מ אם אח"כ יוכל הקנין לחול כל זמן שלא החזיר לו המעות שפיר מועיל הקנין ועסמ"ע סי' קצ"א סק"ט דמפורש כה"ג וע' בתוס' ב"ק (קי"ב ע"א) ד"ה אע"פ וכו' (ואף שהב"מ כתב דצריך ריצוי בשעה שיוכל לחול נראה דבנ"ד שפיר י"ל כסברת מהרמ"מ דכיון שעשה להפקיע בכורה וכל עיקר הקנין שיהיה הולד לכשיוולד של עכו"ם לכ"ע הוי כנתרצה בפירוש): והנה בש"ס דערכין (ז' ע"א) מבואר דבישבה על המשבר כיון שנעקר הולד אף שעדיין לא יצא כלל גופא אחרינא הוא ועתוס' נדה (מ"ד) ומג"א סי' ש"ל סק"י ומחה"ש שם ותוס' ע"ז (כ"ו ע"א) ד"ה סבר וא"כ בשעה שעוקר הולד לכ"ע עובר לאו ירך אמו הוא ובאותה שעה שפיר חל קנין הכסף שביד מוכר דבאותה שעה א"א במשיכה כיון דלאו ירך אמו הוא ומהני הכסף לבד וגם י"ל דבאותה שעה לכ"ע לא הוי דשלב"ל דכמונח בדיקולא דמיא כיון שכבר יש לו חיות בפ"ע וכגופא אחרינא דמי (ועתוס' חולין (ס"ח ע"א) ד"ה אדם מבהמה וכו' דביציאת ראשו חוץ לרחם לא הוי כילוד) והרי בתוס' נדה שם מדמי נעקר הולד לנהרגה האם ומבואר בקצה"ח סי' ר"ט סק"ג דבנשחטה האם הוי בא לעולם דכמונח בקופסא וה"נ בזה אך דלפ"ז תיקשי ג"כ כקושי' מהרי"ו על תי' מהרא"כ שהבאתי לעיל מהא דב"ב (קמ"א ב') דהו"ל לשנויי דמיירי כשישבה על המשבר או שכבר מתה האם ובע"כ דגם בכה"ג הוי דשלב"ל ועכ"פ לשי' הא"ז דל"ה דשלב"ל אלא דלהסוברים דעובר ירך אמו נדחה טעמו דהא אפשר במשיכת האם וע"ז יתכנו דברינו אלה לקיים טעמו גם להסוברים דעובר ירך אמו והוא דבר חדש ונכון בס"ד: ולפמ"ש מהרמ"מ בטעמו של הא"ז משום דאנן סהדי דגמר ומקני ואף דהעכו"ם אינו מכוון למיקני כיון דאדעתא שיחזור הישראל ויקנהו קעביד גם העכו"ם גמר ומקני י"ל בזה דלא תיקשי מתוס' ורא"ש שכתבו דאם הקנה רק אזן העובר לא קנה די"ל דהתם מיירי במקנה להעכו"ם לחלוטין ולכן אף די"ל דלגבי המוכר הישראל אמרי' דגמר ומקני מ"מ העכו"ם לא גמר וקני וראיתי בשו"ת גא"י חיו"ד סי' נ"ח שכתב מדעתא דנפשי' בטעם הא"ז משום דאנן סהדי דגמר ומקני להפקיע איסור בכורה ומה"ט המזכה לבנו עובר קני ובסי' נ"ט הוסיף לחזק דבריו דגם בדשלב"ל עיקר טעמא דלא קנה משום דלא גמר ומקני והביא מהחמ"ח א"ע סוסי' מ' וב"ש סימן קי"ד סק"ח שכתבו כה"ג דהיכא דאיכא אומדנא דגמר ומקני גם בדשלב"ל קנה אלא דדוקא במכוון גם לטובת עצמו שיהיה לו זכות בהעובר אחר שיחזור ויקנהו מהעכו"ם מהני ולכן דקדק ההג"א בשם א"ז וכתב וחוזר וקונהו מן הנכרי ובזה תי' הא דהתוס' בכורות (ג') כתבו דבמקנה האזן מהעובר הוי דשלב"ל דהתם בעובדא דר"מ הוה יהיב להו לכהן אלא שהיה מקנה לעכו"ם דלא ליתי לידי תקלה לאחרים א"כ ליכא אומדנא כ"כ שמכוון בלב שלם והאריך ליישב גם דברי הש"ע סי' ש"כ ע"ש באורך ולא ידע מדברי הרמ"מ הנ"ל ומ"מ לדינא א"א לסמוך ע"ז כמ"ש הרמ"מ עצמו ואף שהגוא"י נדחק ליישב שלא יהיה סתירה מהתוס' ורא"ש בכ"ז קשה לסמוך ע"ז דלא הו"ל לסתום אלא לפרש: וגם מ"ש רו"מ מהא דבהטימותא קני גם דשלב"ל כבר הארכתי בזה במשפט שלום סימן ר"א וכה ראיתי בשו"ת ב"ש ח"ב סי' קצ"ה קצ"ו וסי' קפ"ו קפ"ח ובתשו' שו"מ מ"ת סי' ק"א שהאריכו בד"ז ואין פנאי לעמוד על דבריהם הארוכים: וזאת אגיד מה שעלה עוד בלבי לקיים סברת מהרמ"מ וגוא"י ונו"ב שכ' דאנן סהדי דגמר ומקני ולכן מהני גם בדשלב"ל כיון דרוצה להפקיע מבכורה והמהרמ"מ וגוא"י פקפקו דמ"מ הנכרי לא גמר וקני והנה בגוף הדבר אם הוא דאא"מ דשלב"ל הטעם משום דלא גמר ומקני מצאתי כן באס"ז ב"ב (קמ"ב) בשם תוספי הרא"ש וכ"ה בנימוק"י ב"מ פא"נ והובא גם בשו"ת הרא"ם מרגליות סי' ל"ז ושכ"ה בתשו' מהר"י באסן ור"א מוגסין סי' י"ח י"ט ולפמ"ש הרשב"א פ"ב דגיטין ונימוק"י פח"ה בדע"מ א"צ כונת קונה אך בקצה"ח סי' רה"ע דבעכו"ם ל"ש ד"ז כיון דאין זכיה לעכו"ם אבל בחי' ח"ס לע"ז (דף ע"א) דחה דברי קצה"ח והעלה דגם בעכו"ם מהני ואני מצאתי במזבח כפרה לבכורות (ג') בשם רגמ"ה ובדרישה יו"ד סי' ש"כ מפורש היפוך ד' קצה"ח וע"ע בשו"ת ברכת יוסף סי' ט"ז אות ה' מ"ש בזה אבל דברי רגמ"ה צ"ע דזכיה ודאי דל"מ בעכו"ם ואכמ"ל: