מהרש"ם חלק א קג

ח"א סי' קט"ו בשם תשו' הרמב"ם והובא בשע"מ רסי' נ"ג וה"נ בזה ומכ"ש כשמודים בזה פשיטא דנזקקין ומחויבים לשלם חלקם: ומעתה נשובה נחקורה במה שטוענים האפוטרופוס ויתומים הגדולים כי הטאבליציאן שיש על החומה מהחוב ת' ר"כ שחתם האב היה רק בערבות ולא נתן במתנה וממילא אין מגיע לו חוב ההוצאה ורו"מ הביא מתשו' שא"י ופמ"א שהביא בפת"ש סי' רפ"ו דמסתמא תולין שבמתנה נתן ודוקא בפדהו משביה בהכרח לא אמרי' שבמתנה נתן והאריך בזה והמעיין בפמ"א שם ימצא דגם אם האב חי וטוען שלא נתן במתנה כיון שהיה הבן מוחזק בבכורה אין האב נאמן לומר שנתן לו בעד חלק בכורה במיגו שהיה נותן במתנה לשאר בנים דהוי מיגו במקום חזקה כדמוכח בב"ב (קכ"ז) ע"ש הרי דכיון שבא להפקיע חלק בכורה שמוחזק בו תלינן שבמתנה נתן לו ואין האב נאמן ובשע"מ סי' ע"ט שרמז בפת"ש שם פלפל בדברי רשב"א ור"ן כתובות פרק שני דייני גזירות שסותרים לדבריהם בפ"ק דקידושין ובדברי מהרי"ט ח"ב חא"ע סי' מ"ג ומל"מ פ"ג מאישות והעלה דבטוען ברי שנתנו לו במתנה מהני ואם היורשים באים לתבוע בטענת ספק תולין שמא במתנה נתן ע"ש באורך שהעלה דאין חילוק בין אב לאחר וע"ע בקצה"ח סי' שס"ג סק"ט ובאב"מ סי' כ"ז סק"ט בזה וע' בנימוק"י רפ"ד דנדרים בשם רשב"א וריטב"א בזה ולענ"ד מוכח כן מש"ס דכתובות (ע"ט א') לא שביק אינש נפשיה ויהיב וכו' אפי' במקום ברתה וכו' ובתשו' רדב"ז ח"ג סי' תרט"ו העלה ג"כ דכל המהנה חבירו בסתם לא אמרי' שבמתנה נתן לו והביא ג"כ מדברי רשב"א ור"ן הנ"ל אבל מ"מ כשזה טוען בפירוש שנתנו לו במתנה י"ל דמודה שנאמן והנה בהא דכתובות הנ"ל י"ל דדוקא התם שנותן כל נכסיו משא"כ בנ"ד אבל במל"מ רפ"ד מעבדים ה"א העלה דגם באחותו דס"ל לשמואל דיהיב מתנה (והביא מהרא"ש פ"ק דב"מ וע' בש"ך ח"מ סי' קמ"ו וסי' שנ"ו ובמקנה בקו"א לסי' נ' ס"ב ובב"מ שם בזה) היינו כשהדין ברור וא"א לטעות בו ואיכא הוכחה שנתן במתנה משא"כ אם אינו ברור ואפשר דטעה אין לתלות שנתן מתנה גם לאחותו ע"ש וה"נ בנ"ד אלא דמ"מ בטוען כן י"ל דנאמן וכמ"ש ועתוס' קידושין (כ"ד ע"א) בשם ירושלמי הגע עצמך מתנה ניחוש שמא תגנוב ותאמר מתנה נתנו לי ומשני מתנה יש לה קול אבל התם הכונה שלא תעיז פני' לטעון כן אבל מ"מ בטוענת כן נאמנת כמ"ש הה"מ פכ"ב מאישות הלכה ל' בשם הראשונים להדיא כן ע"ש וגם בעיקר הדבר אם מתנה יש לה קול צל"ע מהא דח"מ סי' קט"ז ס"א בהגה שני' בשם הה"מ בשם ר"ח ורשב"א דמתנה אין לה קול בלא שטר ויש לחלק וקצרתי ועכ"פ לדינא בנ"ד שאין היתומים יכולים לטעון ברי והאח החי טוען ברי שבמתנה נתן לו אם ישבע ע"ז נראה שהדין עמו ולא לבד מטעם שהאריך רו"מ עפ"ד הנא"ד סי' ס"א שהביא בפת"ש סי' ק"ח סק"ה וסי' ק"ל סק"ב טוענים ליתומים טענת יש לי בידך כנגדו שהרי לא החליט שם בזה אך דבנ"ד לפמש"ל להוכיח מהרדב"ז דהאח הוי מוחזק בחוב ההוצאה שעשה א"כ פשיטא דאין טוענים ליתומים להוציא מידו כמ"ש הש"ך סי' ק"ח בשם מהרי"ט וש"פ ועוד שהרי מבואר במח"א הל' נזקי ממון סוסי' ג' שהוכיח מדברי רי"ו שבב"י יו"ד סי' רנ"ג דביתומים הבאים להוציא אמרינן שמא במתנה נתן דכל זמן שאין הנותן תובע תולין במתנה ע"ש וא"כ יכול לומר קים לי ולכן עכ"פ כשטוען ברי וישבע על זה בודאי יוכל לגבות ההוצאה שעשה: ומעתה אין נ"מ ביתר הפרטים שהאריך רו"מ אך לפמ"ש בחיבורי משפט שלום סימן קע"ח ס"ג בשם תוע"ר דגם היורד ברשות א"צ השני לשלם לו מביתו רק מן הקרקע שבנה ויכול לסלקו בקרקע וכ"ה בתשו' מהר"ח א"ז סימן רנ"ז שפסק ג"כ דיכול לסלקו בקרקע ולומר לו שב בבית עד שתקבל הוצאתך א"כ לכאורה בנ"ד אין לו זכות לגבות רק מן השבח אבל י"ל דבנ"ד הוי כהשביח כל הבית שכל הדרים צריכים להשתמש בביהכ"ס ובחצר ויוכל לגבות מהכנסות דמי הדירות כפי ערך מעט מעט ובפרט בנ"ד שהממונים לקחו קנסות ומשכנות כרים וכסתות וכדומה והיה מכת מדינה ולא דמי לאונס של יחיד וגם הרי לא הוציא הוצאות חנם שהרי בנה והשביח פשיטא דמחוייבים לשלם לו מעט מעט מהכנסת הדירות כנלע"ד [ובעיקר ד' רדב"ז דהבונה נקרא מוחזק העירוני מד' סמ"ע וט"ז סי' קנ"ז ס"ח וב"ח וקצה"ח שם סק"ט ויש לדון בזה מד' הט"ז והגהת ח"צ סי' ק"ג ס"ט ולפמ"ש הח"צ שם צדקו דברי רדב"ז ע"ש ודו"ק וע' בב"י חו"מ סי' ק"מ בשם תשו' הרשב"א וע' תשו' שו"מ מה"ק ח"ב סי' ק"ב וע"ע בב"י סי' שע"ה בשם תשובת ריב"ש דמוכח דלא כרדב"ז ואכמ"ל] זו"ז מ"ש לפקפק עמ"ש בחיבורי סוסי' קע"ח הנה מלבד שהוכחתי שם כן מתשו' מבי"ט אף גם מצאתי אח"ז בתשו' לחם רב סי' ס"א דדין פורע חוב של חבירו ל"ש היכא דנוגע גם להפורע דהוי כשותף ע"ש וזהו כדברי ובנ"ד אין נ"מ כיון שהשבח והבנין עומד בעין: ומ"ש אם יש הוכחה מהא דלא פקד קודם מותו יעוין בב"י ח"מ סימן ק"ז מחודש ז' בשם רשב"א בדין ראובן שמת ונמצא בפנקסו וכו' וא"ת ואם פרע מפ"מ לא צוה וכו' דלמא מה"מ אנבי' וגדולה מזו אמרו בס"פ המוכר את הבית וכו' ע"ש ובתשובת מהרי"ט בשניות חח"מ סימן קכ"ד מדברי רמב"ם הל' מעשר וירושלמי יבמות אומר אשתלויי אשתלי וע"ש מ"ש לחלק בזה בין ממון לאיסור: ומ"ש לתמוה עמ"ש בשו"ת שבדע"ת סי' ס"ז בענין דיחוי בטומאה מהא דסוכה (י"ב ע"א) דפריך ואימא יין קרוש הבא משניר ומוכיח מזה דדבר המקב"ט מסככין בו והא כיון דקרש פקע טומאה מיניה והאריך מתוס' מנחות (ל"א) ופסחים (י"ד) להוכיח כן ובאמת שהדבר מפורש בר"ש פ"ג דטהרות שם להדיא דיין קרוש דמי למים שהגלידו אבל קושייתו לק"מ דהש"ס שם דייק מעיקרא דדבר המקבל טומאה אין מסככין דכתיב מגרנך ומיקבך בפסולת הכתוב מדבר ופריך אימא גורן ויקב עצמו ויהיה מוכח דמסככין בדבר המקב"ט שהרי גורן עצמו אוכל ומקב"ט וגם יקב משקה (וגם למ"ד טומאת משקין גם לקב"ט רק מדרבנן מ"מ מוכח כן מגורן) וע"ז דחה דהא יקב כתיב כאן וא"א לסכך בו ובע"כ דהכונה דבר הבא מן היקב דהיינו הפסולת ואם כן גם מגרנך מתפרש כן דהיינו פסולת גורן ושפיר אין מסככין בדבר המקב"ט וע"ז פריך ר"י ואימא יין קרוש וא"כ מתפרש הכתוב ביקב עצמו וא"כ גם בגורן עצמו מסככין והוא דבר המקב"ט דכל אוכל מקב"ט ואין הדיוק מיקב אלא דממילא גורן דומיא דיקב ומוכח מגורן דמסככין בדבר המקבל טומאה וז"ב ופשוט: סימן מ להרב הה"ג וכו' מו"ה שמעון צבי וויינער נ"י אבד"ק קריפשט. מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בראובן שהחזיק כמה שנים בחזקת אוראנדא של כפר ועתה שלח שמעון את לוי לשכור הראנדע בתוך שאר אוראנדעס שישכור ונתן לו הקאפציע מהכפר הנ"ל ואחר שישכרהו ימסרנו לו ואחר כך שכר לוי הראנדע ולקח הקאנטראקט על שם עצמו ומסר לשמעון רק כת"י ששכר העסק עבורו ועתה בא ראובן ותובע חזקתו ושמעון טען כי זה כמה שנים שישב הוא באותו כפר וקרובו הי"ל החזקה משם והשכיר החזקה לחותנו של ראובן באופן שיתן לו איזה סכום בכל שנה ואחר שלא קיים לו הנתינה ונתן קרובו לו כת"י שמרשהו לשכור לו העסק כיון שבא ליד ראובן מחותנו שלא כדין וראובן טוען דגם אם אמת כדבריו מ"מ כבר יצא משם זה יותר משש שנים ונתייאש מהעסק והוא בעצמו כבר שכר העסק והחזיק בו ג"ש גם טען שמעון כי ראובן א"ל זה איזה חדשים שהוא מוחל לו שישכור אותו להבא וראובן מכחישו בזה עכתו"ד טענותיהם: והנה בראשית יצא כת"ר לעורר בגוף הקנין דלוי לא נתכוון לזכות לעצמו ושמעון לא זכה בהעסק דאין שליחות לעכו"ם כמ"ש התוס' ב"מ (ע"א) ואף שנתן שמעון מעות הלא בשכירות ראנדע ל"מ בלא קאנטראקט והרי נכתב על שם לוי והביא מהנו"ב מ"ת חאו"ח סי' נ"ט דמישראל לישראל ל"מ דד"מ והביא ראיה מחו"מ סי' ס"ו ס"ד בהג"ה והעיר רו"מ דלפמ"ש בנה"מ בחידושים סקט"ז נדחה ראייתו ובאמת שכבר השיג בתשו' ב"ש חו"מ סי' צ"א על הנו"ב דגם בלא דד"מ מהני המכירה משום סיטומתא וגם בדבר שא"ב ממש מהני המכירה גם לאחרים כדמוכח מהט"ז או"ח סימן קנ"ג סקי"א ועמ"ש במשפט שלום סימן קצ"ד וסימן ר"א בזה ועת לקצר כיון דבנ"ד אין נפקא מיניה כל כך רק לענין וק ויבואר להלן: ובדבר הטענה שיצא משם כמה שנים ולא תבע חזקתו ורו"מ הביא מהא דחו"מ סוף סימן קנ"ו ב' דעות בעקר דירתו וא"כ תלוי אם החזקות כקרקע או כמטלטלי ולענ"ד בלא"ה כפי התקנה שבמדינתינו שהובא בתשובת מ"ב ובמשפט שלום בקונ' תק"ע לסימן רל"ז אות ה' דאם יצא הישראל חצי שנה אבד חזקתו וכל תקנת רגמ"ה היה עד מלאת שנה וע"ש אות ז' בזה א"כ אבד חזקתו בנ"ד ואף שטען