מהרש"ם חלק א קב

בח"מ סי' י חולק עליו ודחה ראייתו והביא ראיה מהא דהשוכר את האומנין והטעו זא"ז אין לזע"ז אלא תרעומות וסתם פועל עני הוא ומוכח דבכה"ג שאינו מוותר כלום אינו בגדר נדר ואם כן שוב הוי סד"ד והקהל מוחזקים: אך דיש לדון מכח המנהג כשמקבלים ש"ץ או שו"ב אין מעבירים אותו מאומנתו כל זמן שלא פשע כמ"ש הח"ס חאו"ח סי' ר"ה ר"ו וכן פסק בתשו' נחלה ליהושע סי' כ"ט דאין להקהל לסלק משרת הקהל כל זמן שלא קלקל דדוקא בקלקל והפסיד הוי שתלא וטבחא מותרה ועומד משא"כ בלא קלקל ועוד דאיכא חשדא שיאמרו שנמצא בו פסול ודמי להא דגיטין (נ"ט) דמערבין בבית ישן מפני החשד ע"ש וכיון שלא התנו עמו בשעה שקבלוהו נלע"ד שאינו מחויב ליתן הסך הנ"ל: ובעיקר הדבר אם סתם לעולם משמע ראיתי בשו"ת ב"ש שם סי' י"ג שהעיר מהא דב"מ (נ"ו ע"ב) בהא דבעי ר"ז שכירות יש לו אונאה או אין לו וכו' מי כתי' ממכר סתמא כתי' והאי נמי ביומי' מכירה הוא ומבואר דהיכא דלא כתיב לעולם גם ממכר ליומא משמע ותי' דודאי גם ליומי' הוי בכלל ממכר אבל לא יתכן לומר דמשמע רק ליומי' וחפש למצוא סמוכין לסברא זו ובאמת שסברא כזו מפורש בתוס' קידושין (י"ג סוע"ב) ד"ה חדא וכו' דבמקום שמדבר מכל אדם הוי יבם בכלל אחר אבל הכא דבעי למימר דמותרת ליבם דוקא אם כן הוי יבם אחר דוקא עכ"ל וכה"ג ממש מבואר ברש"י ב"ק (מ"א ע"א) ד"ה היכא וד"ה אבל ובחי' הר"ן לחולין (י' ע"א) ע"ש: ובדין אם בשכירות פועל שייך דין אמל"ג כמסלה"ד שהבאתי בשם שו"ת ב"ש שחולק ע"ד קצה"ח יש לי לדון שהרי יסוד סברתו דבמה שמבטיח לו שכירות פעולתו אינו מוותר לנגדו כלום ורמז שבתוס' קידושין (כ"ט ע"א) ד"ה משכו במאתים ולא הספיק לפדותו עד שעמד במנה כתבו סברא כזו והוא שהקשו תפ"ל משום דאל"ג כמסלה"ד ותי' בתחלה דכיון שהיה בטעות שלא ידע שישתנה השער ל"ה כמסלה"ד והא דב"ב (קל"ג) מיירי בדבר שאין שומתו ידועה כגון מרגניתא וכו' א"נ י"ל דהתם כששם אותה פחות משווי' מתכוון לוותר להקדש א"כ שייך לומר אמל"ג וכו' אבל הכא לא נתכוון לוותר כלל שכך היתה שוה באותה שעה ע"ש ואני מצאתי בירושלמי שם הלכה ו' בסופה דמפורש טעמא דמשכו במאתים משום דאמל"ג כמסלה"ד אך די"ל דהש"ס דילן בע"כ דלא ס"ל כן וקיי"ל כש"ס דילן ולפ"ז י"ל דבנ"ד גם לפי טעם א' שכתבו התוס' מפני שהי' בטעות שלא ידע שישתנה השער ה"נ בנ"ד לא ידעו הקהל שיבואו היורשים ויתבעו הסך שהבטיחו להם ולכן יוכלו לשנות עכשיו ממה שהבטיחו לזה ובפרט לפי טעם ב' שכתבו מפני שלא נתכוון לוותר ודאי דלא שייך בזה אמל"ג וכן הוא בריטב"א שם שדחה תי' א' שכתב בשם תוס' דטעמא דדוקא בדאיכא פסידא להקדש אמרי' דאל"ג וכו' וכתב דהנכון דמדינא קציצת דמים שהמוכר או הלוקח קוצץ דמים עם הגזבר לא חשיבא אמל"ג ולא נחית להכי וכו' ע"ש: ויש לדון לפי דמבואר ביו"ד סימן רכ"ז דזבינא מציעאה הוי הנאה ללוקח ולמוכר אף שקונה אותו בשוויו ומבואר בט"ז חו"מ סוסי' ע"ב דלאו דוקא לענין נדרים אלא גם לענין ש"ש מיחשב הנאה ועוש"ה א"כ מהראוי לומר דאיכא בי' משום אמל"ג ודוקא בזבינא דרמי על אפי' דהוי רק הנאת מוכר ל"ש במכירה משום אמל"ג ועפ"ז יש לדון גם בשכירות פועל דמבואר בט"ז יו"ד סוף סי' רכ"א דהנודר הנאה מחבירו אסור ליתן לו לעשות מלאכה בשכר דמקרי הנאה מה שהניח אחרים ושכרו ורמז לסי' ק"ס סכ"ג ושם רמז הט"ז להא דח"מ סימן ש"ו דהאומנין ש"ש הן בההוא הנאה שנותן לו ליטול שכר ע"ש הרי דמקרי טובה לפועל ויש לתמוה בהא דכתב הרשב"ץ והובא בב"י סימן רכ"ח וש"ך סק"מ דפועל יכול לחזור בו אע"פ שקבל חרם דהא דאין מתירין אלא בפניו דוקא מחמת טובה והב"י השיג דגם לר"ת בעה"ב עושה טובה לפועל שנותן לו מלאכה שירויח פרנסתו ולא הביאו מש"ס ופוסקים הנ"ל דהאומנים ש"ש הן בההוא הנאה וכו' ובע"כ דכונת הרשב"ץ כמ"ש הש"ך שם ומצאתי בתשו' מהר"ם ב"ב הישנות סימן ע"ב בדין מלמד שנתן ת"כ ללמוד עם בן בעה"ב עד פסח דאין להתיר שבועתו מפני שבעה"ב עשה לו טובה שהשכירו וכן האומנין ש"ש הן ואי משום מצוה דשלום ביתו האיכא כנגדו מצוה ד"ק ע"ש הרי שהבינו כולם דהא דהאומנים ש"ש הן מפני שבעה"ב עשה להם טובה אך דיש לתמוה דבש"ש דב"מ (פ' ע"ב) משני מתני' דכל האומנים ש"ש אפילו תימא כר"מ בההוא הנאה דשביק כ"ע ואגיר לדידיה הו"ל ש"ש ופריך אי הכי שוכר נמי וכו' אלא בההוא הנאה דתפיש ליה אאגרי ע"ש הרי דדחי לטעמא דאגיר לדידיה אולם י"ל דהיינו לר"מ דס"ל שוכר ש"ח אבל לדידן דקיי"ל כר"י דשוכר ש"ש שפיר י"ל הך טעמא אבל ברש"י שם ד"ה ר"י אומר ל"מ כן והן אמת דהסמ"ע רסי' ש"ו העלה דבשכיר יום ליכא הך הנאה דשביק כ"ע אבל הש"ך חולק עליו וס"ל דאין חילוק ולפ"ז י"ל דבשכירות פועל שייך ג"כ דין אמל"ג כמסלה"ד כיון דעושה לו טובה: אך די"ל לפמ"ש הט"ז סוף סי' ק"ס דל"ש בזה משום ריבית מפני שאינו מתחסר כלום וע' מח"א הל' ריבית סימן ט' א"כ אין בזה וויתור כלל כיון שהוא אינו חסר כלל א"כ לשי' ש"ס דילן ולשיטת התוס' ל"ש בזה דין אמל"ג ע"פ ב' התירוצים וכמ"ש אך דמ"מ מצד המנהג נראה דהדין כמ"ש. והנלע"ד כתבתי: סימן לט להרב המאוה"ג וכו' מו"ה יהושע העליר נ"י מו"ץ דק' סטריא. מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באיש אחד ושמו רנה"ק ולו ב' בנים ומת אחד בחייו והניח אלמנה וששה יתומים והבן החי היה חייב לאיש אחד ת' רו"כ ותבעו בדא"ה והתנפל לפני אביו וערב בעדו בטראטע ולא שילם את החוב ועשה הנושה אינטאבילאציאן על חומת רנה"ק הנ"ל ואח"ז הגיע זמן נישואי אחד מהיתומים ונתן לו רנה"ק ג"כ וועקסיל ע"ס ב' מאות רו"כ ועשו ג"כ טאבילאציאן על החומה וזה כשנה מת רנה"ק ועת שהיה הרעש בקיץ העבר מחשש החולי ר"ל יצאה גזירת הסאניטעט לבנות ביהכ"ס וקרפף וכדומה ולוה האח החי בעסקא שני מאות רו"כ ועשה הכל ועתה הנושה בא לקחת ולאשר יש חדר א' בצד הבית אשר האלמנה דרה שם אשר האח החי משכירו בכל עת לצרכי מסים וכדומה ברצון האח החי לכנוס להחדר הנ"ל ולהשכיר חלק הבית שהוא דר בו עד עתה בכדי לשלם החוב של עסקא הנ"ל שלוה לצרכי בנין ביהכ"ס וקרפף הנ"ל והאלמנה והאפיטרופוס של יתומים שנעשה בדא"ה מוחים לאשר יש יתומים קטנים ואין נזקקים להם וגם כי רנה"ק לא נתן הסך ת' רו"כ רק בערבות ולא במתנה ויבקשו שינכה ההוצאה מן החוב שיש טאבילאציע על החומה על ידי הלוואת האח החי שערב אביהם בעדו וגם לא יניחוהו להשכיר החדר שנהג עד עתה להשכיר מידו. עכת"ד הטענות: הנה מקודם יש לבאר אם נזקקים לגבות הוצאת הבנין שעשה ע"פ פקודת דא"ה מיתומים קטנים והנה רו"מ כ' דכיון שהאפוטרופס והאלמנה מודים נזקקין לגבות כמ"ש בבאה"ט סי' ק"י סקט"ז מהטוח"מ סי' רל"ה וש"ע סי' צ"ו ובאמת שכ"ה בסמ"ע שם סקכ"ד ולענ"ד גם באין מודים נזקקין בכה"ג כיון שירד ברשות ובנה הוי הבנין בחזקתו עד שישלמו לו חלקם וגדולה מזו מבואר בתשו' רדב"ז ח"א סי' קמ"ו באמצע התשו' דאם יש הכחשה אם היה יורד ברשות אפי' יחיד עם יחיד היורד מקרי מוחזק ולא בעל הקרקע שהרי לא על הקרקע הם דנים אלא על השבח של הקרקע והרי השבח בחזקת מי שהוציא ההוצאות וחבירו נקרא מוציא ע"ש ומכ"ש בנ"ד שידוע שעשה ברשות בגזירת דא"ה וכל מה שבנה והשביח הוא בחזקת האח החי והם באים להוציא מידו ונאמן בשבועה ומצינו בירושלמי פ"ב דמ"ק ה"ג דגם גבי פרקמטיא אפי' אין עדים נאמן המוכר להוציא בשבועה ובשי"ק שם העלה דמקבלין עדים לאחר מיתה בכה"ג שהעדים מעידים שהסחורה שלו ודלא כהב"י ורמ"א שם ע"ש ואף די"ל דשא"ה שהחוב בא על ידי מורישם משא"כ הכא שנעשה החוב על היתומים עצמן וכה"ג כתבו התוס' בערכין (כ"ב ע"ב) סוד"ה אר"א דאף דהיכא דאיכא דררא דממונא מקבלין עדות גם על יתומים קטנים מ"מ מדררא דממונא הבאה מחמת יתומים עצמן כי נמי ידעי' בבירור שלא התפיסו צררי אין נזקקין ליתומים והוכיחו כן מש"ס דב"ק (ל"ט) ע"ש אבל מ"מ בנ"ד שהבנין שהשביח הוא בחזקתו והוא המוחזק אם כן לכ"ע נזקקין ועוד דאי נימא דאין ב"ד נזקקין הוא יגבה לעצמו כדין יורד ברשות כמ"ש הרמב"ן וריב"ש שבב"י ח"מ סימן שע"ה דכל זמן שאין ב"ד מסלקין אותו גם בנכסי רטושים דינו כיורד ברשות ע"ש ומכ"ש בנ"ד דירד ברשות כיון שהיתה גזירת המלכות ומכת מדינה אך דמ"מ איננו כמוחזק רק על הבנין שהשביח ובנה כמובן. אלא דמ"מ רשות בידו ע"פ דתה"ק להבטיח החוב על הבנין הזה ולהעלות גם בטאבילאציאן ומדינא חייב האפוטרופוס להסכים בזה וכמ"ש כה"ג בתשו' רדב"ז