מהרי”ט אלגאזי על בכורות וחלה פח

אחת היא יתר ע"כ דמאי קושיא נימא דמתני' איירי כשאין הגזילה קיימת או שנשתנית ביד הגזלן ואין לומר דע"כ בגזילה קיימת ולא נשתנית עסקינן דאל"כ אפילו לא מחל על הקרן אינו חייב לילך אחריו דהא כיון דעיקר טעמיה דהר"ם הוא משום דעיקר עשה דוהשיב את הגזילה הוא כשהגזילה קיימת ולא נשתנית דאף דאיכא עשה דתשלומין אף כשאין הגזילה קיימת מכל מקום לענין חומר השבה מעליא דאיכא בנשבע דאפילו יורש משיב אינו אלא בגזילה קיימת כפשטיה דקרא וכיון שכן ה"ה י"ל דמאי דקיי"ל דאם נשבע צריך לילך אחריו אפילו למדי דבלאו הכי אינו מתכפר לו דצ"ל דהיינו דוקא בגזילה קיימת כפשטיה דקרא אבל כשאין הגזילה קיימת אינו צריך לילך אחריו כאילו לא נשבע דקיי"ל דאינו צריך לילך וכמ"ש הר"ם בפ"ז מה' גזילה דהא ליתא דמלבד דמדברי הר"ם שם נראה דאינו מחלק בדין זה בין גזילה קיימת לאינה קיימת יותר ע"כ דהכי מוכח בהדיא בפ' הגוזל דף ק"ה ע"א אמר רב פפא ל"ש אלא שאין גזילה קיימת אבל קיימת צריך לילך אחריו דמשמע דעיקר חיוב לילך אחריו בשוה פרוטה מיירי אפילו כשאין הגזילה קיימת:

הן אמת דהיא גופא קשיא לסברת הר"ם דמ"ש לענין השבת היורש שהיא חומרא מחמת שנשבע בעינן קרא כדכתיב אשר גזל דמשמע שהגזילה קיימת ומ"ש לענין חיוב הליכת הגזלן אחריו דגזל שהיא נמי חומרא מחמת שנשבע דלא בעינן קרא כדכתיב ואפילו כשאין הגזילה קיימת חייב אלא שכבר ראיתי לרש"ל בפ' הגוזל סי' נ"ט שהקשה כן יע"ש ועוד ראיתי שהקשה שם דמנ"ל להר"ם דחומרא זאת דהשבת היורש אינו אלא בגזילה קיימת דאי משום פשטיה דקרא משמע בגזילה קיימת הרי מצות השבה איכא נמי באין גזילה קיימת בדמיה ומנין לנו לומר דחומרא זאת אינה אלא בגזילה קיימת:

ולע"ד י"ל דיש קצת סמך לסברת הר"ם מההיא דאמרינן בפ' הזהב דף מ"ח ע"א אמר רבא קרא מסייע לר"ל דכתיב וכחש בעמיתו בפקדון וגו' תשומת יד אמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי להלואתו עשק שיחד לו כלי לעשקו וכו' ופירש"י דדוקא יחד לו כלי דהוי דומיא דפקדון דאילו כפר בהלואה גרידתא לא מחייב קרבן שבועה והרמב"ן ז"ל ושאר מפרשים ראשונים הביאם הרב בספר א"ז שם תמהו על רש"י דמכמה דוכתין נראה בהדיא דקרבן שבועה מחייב אפילו בשאינו בעין דומיא דפקדון ודחו סברת רש"י וזה דעת הר"ם שהרי לא הביא דין זה דר"ח לא בהלכות שבועות ולא בהלכות גזילה ללמדנו דבהלואה ועושק כל דלא יחד לו כלי פטור מחומש ומקרבן ונראה דס"ל להר"ם דמאי דהוצרך רב חסדא לאוקמי כגון שיחד לו כלי להלואתו ולעשקו הוא משום דס"ל לר"ח דהני חומרי דאיכא בהשבת הגזל והפקדון אם נשבע דהיינו דאפילו יורש ישנו בהשבה וכיוצא אינו אלא כשהגזילה והפקדון קיימת כפשטיה דקרא דאומר והשיב את הגזילה אשר גזל או את הפקדון אשר הפקד אתו משמע הגזל והפקדון הידוע דבכה"ג בעינן השבה מעליא וא"כ בעושק ותשומת יד דאינם בעין כפקדון ואתרבו להשבון החמור עכצ"ל דמיירי ביחד לו כלי וישנו בעין דדמיא, לפקדון וגזילה וצריך השבה מעלית דבהכי ניחא מאי דמייתי התם רבא סייעתא לר"ל דאמר משיכה מן התורה מהאי קרא דמדלא אהדריה קרא לתשומת יד בהדיא ש"מ דמשום דמחסרה משיכה לא קניא ליה ולכאורה ק"ק דא"כ תיקשי ליה לר"י דאמר דבר תורה מעות קונות אמנם לפי האמור א"ש דר"י ס"ל דמאי דלא אהדריה קרא בהשבון בהדיא כאחריני הוא ללמדנו דתורת השבון האמור בזה דאפילו יורש חייב להשיב אינו אלא דומיא דפקדון וגזל דאיתנהו בעין ועושק דאהדריה קרא ותשומת יד דמרבה ליה קרא להישבון אינו אלא ביחד לו כלי שישנו בעין דאילו אהדריה קרא לא היה אומר ר"ח דלא איתנהו להשבון חמור כי אם ביחוד כלי דמנ"ל לומר הכי הא סתם עשק ותשומת יד אינו דבר מיוחד כפקדון ואעפ"כ רבי להו קרא להישבון גמור ור"ל דמייתי מיניה דמשיכה מן התורה היינו משום דס"ל דר"ח דס"ל דכל שאינו בעין אינו בהשבון חמור היינו מפשטיה דקרא דכתיב הגזילה אשר גזל או את העושק דמשמע הידוע לומר שנתייחד והדר בעיניה דאי בעשק גרידא ליכא דבר ידוע אלא ודאי כגון שיחד לו כלי לעשקו ומאי דלא אהדריה קרא לתשומת יד בהדיא ללמד דמשיכה מן התורה זה נלע"ד להביא קצת סמך לסברת הר"ם באופן דנמצינו למדין דהר"ם ס"ל דהא דהיורש חייב להוציא הגזילה מתחת ידו אינו אלא בגזילה קיימת ולא נשתנית אבל באין הגזילה קיימת או נשתנית אינו חייב להוציא את הגזילה מתחת ידו כלל ואפילו בגזילה קיימת אם יש לו אחים היורשים עמו נותן להם הגזילה אבל מ"מ מעכב בידו משאר נכסי אביו כדי שיעור חלק שיש לו בקרן וחומש שנתן להם והנה כי כן לפי סברת הר"ם יש לפרש דברי הירושלמי הנזכר דפלוגתייהו דר"י ור"ל מיירי בגזל תרומה מכהן וכפר ונשבע עליו ומחל לו הכהן ואח"כ אכלה דבההיא שעתא שהיא בעין שייך דין מחילה כשאר גזל וכן הגוזל משל אבי אמו כהן ומת אבי אמו ואח"כ אכלה דלרבי יוחנן משלם לשבט ולר"ל לעצמו ועיקר פלוגתייהו תלוי בפלוגתא דר' ור"א בר"ש דכ"ע ס"ל כסברת ר' יוחנן בסוגייא דפ' הגוזל דס"ל דלר"ע דקי"ל כוותיה ל"ש לאחריני ול"ש לנפשיה לא מצי מחיל וא"כ בב' הנדונות אלו אם היה שלא אכלה והיתה בעין היה חייב להשיב לנגזל אף דמחל לו וכן היה חייב להשיב לשאר יורשים היורשים עמו מאבי אמו אלא דהיה יכול ליקח הגזילה מהנגזל הואיל וכבר מחל לו וכן היה יכול ליקח משאר נכסי אבי אמו כדי שיעור חלקו הנוגע לו מהקרן והחומש שנתן לשאר היורשים אבל עכשיו דמיירי דכבר אכלה אחר המחילה ואחר מיתת אבי אמו ואינה בעין שורת הדין נותן דמצד חיוב השבון חמור דמחמת השבועה אינו מחוייב להשיב דמי הגזילה דהיינו הקרן והחומש לא לנגזל ולא לשאר יורשים דכיון דאין הגזילה בעין אינו חייב להשיב אבל מצד חיוב איסור אכילת תרומה דצריך שישלם קרן וחומש מחולין ויהיו נעשים תרומה וזה הוא כפרתו בזה פליגי ר"י ור"ל דר"ל דס"ל כר' דאין הפרשתו מקדשתו עד שיתן לכהן צריך שיתן לכהן הנגזל או לשאר יורשים מהשבט ולא יקח דמים מהם דאי יקח דמים לא קרינן ביה ונתן את הקדש דמשמע בדרך מתנה דבכה"ג דבא לידו בגזל ונשבע עליה לא דמי למי שנפלה לו תרומה מאבי אמו או גבה תרומה בחובו כדאמרינן בתוס' דלוקח דמים מהכהן דהתם שאני דבא לידו בהיתר ובשעה שאכל כבר זכה בה לגמרי ואין שום צד זכות לאחרים בה משא"כ בנדון זה דבא לידו בגזל ונשבע ובשעה שאכלה שהיתה בעין אף דכבר זכה בה שכבר מחל לו או נפל בירושה מ"מ לא היתה זכייתו זכיה גמורה דהא היה חייב להשיב הגזילה עצמה ולהוציא מידו לעשות השבה מעלייא ואף דהיה יכול ליקח דמים בהשבתו מ"מ כיון דבשעת אכילה התרומה עדיין יש צד זכות לנגזל בה שלא יוכל לעכב אותה בידו חשיב כאילו אכלה קודם שמחל לו וקודם שירש דהתם ודאי פשיטא דכיון דבשעת אכילה עדיין לא זכה בה פשיטא דמשלם ואינו לוקח דמים אף דקודם תשלומין מחל לו או ירש זה הוא סברת ר"י אבל ר"ל ס"ל דאה"נ דכל דבשעת אכילה עדיין לא זכה בה לגמרי והיה מחוייב להוציאו מידו צריך שישלם לשבט מ"מ היינו דוקא לרבי אבל לר"א בר"ש ההפרשה מקדשתו כיון דעיקר התשלומין לכפרה בהפרשה בעלמא נעשים תרומה הקרן והחומש ואח"כ ימכרנה לכהן בדמי תרומה ולסברת רבי בון ב"ח אפי' יסבור ריש לקיש כרבי סבירא ליה לר"ל דאפילו רבי מודה דאין זקוק ליתן לכהן דס"ל דאין חילוק בין בא לידו בהיתר ובין בא לידו בגזל דכשם דבבא לידו בהיתר אפילו לרבי אמרינן דאינו צריך לשלם בחנם כי אם ע"י שלוקח דמים ועכ"ז מתכפר לו כ"כ בנדון זה דאף דבא לידו בגזל וקודם אכילתו שהיה בעין היה חייב להשיבו מ"מ כיון דהחיוב היה ע"י שיקח דמים חשיב כאילו אכל משלו שבא לידו בהיתר ממש אבל ר"י לא ס"ל הכי דלרבי כל שלא זכה לגמרי בשעת אכילה דהיה חייב להשיב גוף הגזילה שוב אין לו כפרה כי אם עד שישלם קרן וחומש בחנם בלא דמים דבהכי מקיים קרא דכתיב ונתן לכהן את הקדש והנה כי כן הר"ם לפי פירוש זה פסק כר"י כמה שכתב מרן הכסף משנה אלא דצריך לגרוס בדברי הר"ם גזל תרומה מאבי אמו כהן ואחר כך מת אבי אמו ואכלה וכו' דמיירי דאכלה אחר שירש אותה כנדון הירושלמי ופירוש דברי הר"ם הוא ע"ד שכתב הרדב"ז לגירסתו ואנן בדידן לפי גרסתינו כן הוא פירוש דברי הר"ם דברישא משלם בלא דמים ובסיפא לוקח דמים:

וראיתי למהר"י קורקוס בביאורו על הר''ם שכתב בדין זה וז"ל גזל תרומה וכו' ירושלמי פ"ו גזל תרומה וכו' ופירושו משמע דלאו באכילה מיירי ולאו משום אכילה אתו עלה אלא משום גזילה ומשלם דקאמרינן פירוש אם נאבדה או אם היה בעין נותן אותה והיינו דלא מדכרינן ואכלה בירושלמי ולא בדברי רבינו וקרוב לזה נתבאר פ"ח מה' גזילה אלא שכאן החמירו יותר לפי שיטת רבינו שם מפני שהיא תרומה וכו' עכ"ל ובסוף דין הב' העלה הרב דהיותר נראה לו דהעיקר דלאו באכילה מיירי ולא משום אכילה אתו עלה יעו"ש ודבריו תמוהים בעיני דאיך אפשר לומר דפלוגתא דר"י לא מיירי באכילה ועיקר פלוגתייהו משום גזילה הא בפירוש אמרו בירושלמי מחל לו ואח"כ אכל פלוגתא דר"י וריש לקיש דאיתפלגון גזל תרומה מאבי אמו כהן וכו' וא"כ אם בנדון גזל מאבי אמו כהן לא הוזכר שם אכילה ע"כ דמיירי באכלה ומשום אכילה אתו עלה דומיא דמחל לו דנקט דהנדון הוא דמחל ואח"כ אכל ועוד דאי פלוגתייהו לא מיירי באכלה ולא פליגי כי אם משום גזילה איך אמרו בירוש' דר"י ור"ל פליגי בפלוגתא דרבי ור"א בר"ש דר"י כרבי ור"ל כר"א בר"ש דמה ענין מחלוקת רבי ור"א שהוא לענין כפרה על אכילת תרומה עם ענין גזילה בעלמא ודוחק גדול לומר שהרב ז"ל לא היה בגירסתו בירושלמי כל זה ועינינו הרואות שהגירסא הוא כן כאמור בכל הספרים ומהרש"ס בביאורו הכי גריס וכן הרב מהר"א בביאורו ועוד דאפילו אם יהיה כגירסתו מ"מ קשה דלפי דבריו פלוגתייהו דר"י ור"ל מיירי בגזל ונשבע וכ"ע מודה דלר"ע דקי"ל כוותיה לא שנא מחיל לאחריני ל"ש מחיל לנפשיה ופליגי דלר"י אף דבגזילה דעלמא כל דמחל לו הנגזל או דירש מוציא הגזילה מתחת ידו ולוקח דמים כדעת הר"מ מ"מ גבי תרומה החמירו דלא יקח דמים אבל ר"ל ל"ש תרומה ול"ש שאר גזילה לוקח דמים ועושה חשבון עם אחיו דזה הוא דבר תימא לומר דס"ל לר"י דשאני תרומה דלע"ד הא לא מסתבר דמה יתן ומה יוסיף היות גוף הגזל תרומה וכי מפני שיש בה קדושה מחמירינן טפי בהשבון זה אי איפשר:

ועוד דאי האי חומרא דתרומה הוא מן התורה לא ניתן ליאמר כלל דמאיזה משמעות דקרא למדו לומר כן וע"כ דאי יש מציאות לומר דיש חומרא בתרומה הוא לומר דמדרבנן החמירו וא"כ הוא מסתברא דלא החמירו חז"ל כי אם לענין הקרן בלבד שישלם בחנם אבל אין סברא שיחמירו בענין תשלומי החומש נמי ומהירושלמי משמע דלר"י דין החומש כדין הקרן דהרי אמרינן התם עלה דהך פלוגתא דר"י ור"ל אמר ר' יונה כך היה משיב ר"ל לר"י ע"ד דתימר משלם לשבט והא תנינן גנב תרומת הקדש ואכלה משלם ב' חומשים וקרן וישלם שלשה ר' יוסא בשם ר"י התורה אמרה בו יצא ידי גזילה ע"כ ולפי מה שנבאר בפירוש הירושלמי מוכח דלר"י דין החומש כדין הקרן:

והנה בביאור מאי דמשיב ר"ל לר"י מהא דתנינן גנב תרומת הקדש וכו' וישלם ג' חומשים וכו' כתב מהרש"ס וז"ל תרומת הקדש כגון שהקדישה לבדק הבית ואכלה חייב ב' חומשין חד משום הקדש וחד משום תרומה וישלם ג' חומשין וכגון דכפר לכהן ונשבע והודה דאפי' הוי חולין איכא חומש ומצי תנא לאשכוחי תלתא חומשין חד דשבועה וחד דתרומה וחד דהקדש ובשלמא אי משלם לעצמו מש"ה לא תני לה דלא פסיק ליה דהא אי מחיל ואח"כ אכל משלם לעצמו ומוכרה לכהנים א"נ אי גזל מן אבי אמו כהן ומת הדמים לעצמו הילכך אינו משלם ומש"ה לא תני אלא ב' חומשים דהני פסיקא ליה דגבי הקדש ליכא מחילה אלא לדידך כיון דמהדר תנא לטפויי חומשין באכילה אחת ניתני שלשה וניתני הכי גנב תרומת הקדש וכפר ונשבע והודה משלם קרן וג' חומשים עכ"ל:

הנה מדברי הרב נראה דהוא מפרש פלוגתא דר"י ור"ל במי שגזל מאבי אמו כהן דמיירי בכפר ונשבע ופליגי לענין חומש דמחמת שבועה וע"ז משיב לו ר"ל לר"י דליתני ג' חומשין כיון דלדידיה מלתא פסיקא הוא אפי' בחומש דשבועה והדבר קשה דא"כ איך אמרי' דפלוגתא דר"י ור"ל הוא כפלוגתא דרבי ור' אליעזר ברבי שמעון ואם נאמר דפלוגתייהו דר"י ור"ל הוא ע"ד ששיערנו לפי דעת הר"ם בה' גזילה דמיירי בנשבע א"כ עיקר פלוגתייהו הוא על תשלומים החומש דמחמת אכילת תרומה דהחומש שבא מחמת השבועה לכ"ע משלם לשבט ולוקח הדמים דהא לדעת הר"ם כל דאין הגזילה בעין והוא היורש או מחל לו הנגזל אין צריך לשלם לא קרן ולא חומש דמשלם לעצמו והכא דמיירי דאכל אחר שמחל לו או אחר מיתת אבי אמו לכ"ע משלם לעצמו וי"ל דהרב מפרש פלוגתייהו דר"י ור"ל בנשבע ואולם הוא עפ"י סברת רש"י ושאר פוסקים דס"ל בההיא דהגוזל את אביו דדין זה דצריך להוציא הגזילה מתחת ידו הוא אפילו אין גוף הגזילה קיימת וג"כ ס"ל דמשיב הגזילה קרן וחומש ואינו מעכב ואינו נוטל משאר נכסי אביו ואפילו כנגד חלקו אלא נותן להם הגזילה ואינו עושה חשבון עמהם יעו"ש ברש"י וא"כ הכא ר"י ור"ל בגזל ונשבע מיירי וקס"ד דפליגי בתרתי הן בחומש דמחמת תרומה והן בחומש דמחמת השבועה דר"י משלם לשבט קרן וחומש ונעשים תרומה דס"ל כרבי דאין הפרשה בלבד מקדש וחומש מחמת השבועה דאין לו תקנה עד שיוציא הגזילה והחומש מידו דקי"ל כר"ע דל"ש מחיל לאחריני ול"ש מחיל לנפשיה לא מצי מחיל ואינו לוקח דמים מהשבט אבל ר"ל ס"ל דבין חומש וקרן דמחמת אכילה ובין חומש דמחמת השבועה משלם לעצמו דלענין כפרת התרומה ס"ל כר"א בר"ש דהפרשתו מקדשתו ומוכר הקרן והחומש דנעשו תרומה בהפרשה לכהן ולוקח דמים ממנו וחומש דמחמת השבועה אף דיסבור ר"ל כר"ע דלא מצי מחיל לנפשיה מ"מ ס"ל לר"ל כסברת הר"ם דכל שאין הגזילה קיימת אינו חייב להשיב כיון שהוא יורש או מחל לו קודם אכילה וע"ז פריך ליה ר"ל לר"י ממתני' דגנב תרומה של הקדש דליתני ג' חומשים ע"ד שכתב הרב ומאחר דלפי המסקנא תירצו דלר"י אינו משלם כי אם חומש דמחמת אכילת תרומה ופטור מחומש דשבועה מדכתיב ונתן לכהן את הקדש מכיון שנתנו לו יצא ידי גזילה אם כן מאי דקאמר ר' יוחנן משלם לשבט אינו אלא קרן וחומש דמחמת תרומה ועל זה במסקנא מוקי פלוגתייהו דפליגי במחלוקת רבי ורבי אלעזר ברבי שמעון בלבד ולא פליגי בענין אחר:

אך קשה דא"כ לדעת הר"ם דס"ל דבאין הגזילה קיימת אינו חייב להשיב וע"כ מאי דקאמר ר"י דמשלם לשבט אינו אלא קרן וחומש דמחמת אכילת תרומה אם כן מאי פריך ליה דליתני ג' חומשים מאחר דכיון דכבר אכל התרומה ואינה בעין מחיל לנפשיה ואינו חייב בחומש דמחמת השבועה אשר עי"כ נראה לומר דע"כ לא ס"ל להר"ם דבאין הגזילה קיימת אינו חייב להשיב אלא בדאינה בעין מחמת שנגנבה או נאבדה מאליה אבל באכלה הגזלן עצמו ובפשיעתו איננה בעין חייב להשיב בכה"ג דאבדה הוא בידים חייב להשיב ואינו עושה חשבון ליקח יותר מחלקו משאר נכסים וע"ז קס"ד דלר"י משלם לשבט ב' חומשים דשבועה ודתרומה ואולם זה דוחק בסברת הר"ם דהא כל כי הא הוה ליה לפרש דכל שאינה בעין מחמת הגזל חייב להשיב ובחנם באופן דלסברת הר"ם קשה מהירושלמי במאי דפריך ר"ל לר"י ממתני' דגנב תרומה:

והנה ראיתי למרן הכ"מ בפ"י מה' תרומה דין כ"ו שהביא דברי הירושלמי הנזכר ובפירכת ר"ל לר"י פי' וז"ל והקשה ר"ל לר"י מדתנן גנב תרומת הקדש וכו' וישלם חומש ג' משום גוזל או גונב שהוא חייב לשלם חומש ובשלמא לדידי איכא לאוקמה כשאבי אמו כהן היה לו תרומה והקדישה וגזלה זה ואח"כ מת אבי אמו וירשו זה דהשתא חומש דמשום גזל אינו חייב לשלם מחמת שהוא יורשו הרי הוא מעכב החומש לעצמו עכ"ל ולכאורה דבריו משוללי הבנה הן דאיך שייך ירושה בדבר שהקדיש מורישו הרי כיון דהקדישו אבי אמו בחייו תו לא תבא לידי ירושה לעולם ולפי חומר הענין לעד"נ לישב דברי מרן בהקדים דמעיקרא יש לתמוה בעיקר פירכת ר"ל לר"י דמאי פריך ליה הרי אמרינן בת"כ בפ' ויקרא פ' כ"ב וז"ל מה ת"ל עמיתו עמיתו ב' פעמים עמיתו פרט לגבוה עמיתו פרט לאחרים ע"כ ופירש הרב קרבן אהרן פרט לגבוה שאם כפר בפקדון של הקדש וכחש ונשבע אינו חייב חומש ואשם פרט לאחרים פרט לעובד כוכבים עכ"ל הרי בהדיא דאין חייבים חומש על ההקדש וכן נראה מהברייתא שהובאה בפ' הזהב דף נ"ח סוף ע"א יע"ש ומהתימא על הר"ם שהביא בפ"ז מה' גזילה דין העובד כוכבים שאין חייבים חומש על כפירת ממון עובד כוכבים והשמיט דין ההקדש וא"כ הכא מאי פריך ר"ל לר"י וישלם חומש ג' משום גוזל הא אין חייבים חומש על ההקדש וע"כ צ"ל דכוונת ר"ל להקשות לר"י לפי שיטתיה דר"ל דס"ל בעלמא דגזל ולא נתייאשו הבעלים אף דלר"י שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו אינו ס"ל (כן] אלא דהבעלים יכולים להקדיש וכדאמרינן בפרק מרובה דס"ח ע"ב דאוקמא ר"ל מתני' דגנב והקדיש