מהרי”ט אלגאזי על בכורות וחלה מ

הבית דומיא דרישא ובכה"ג דילדה זכר ונקבה אפילו ר"ט מודה דאין כאן לכהן כלום כיון דקאי ברשותיה דע"כ לא אמרינן דניחא ליה דלתעביד מצוה בממוניה ואקנויי קא מקני ליה לכהן מקום בחצירו אלא דוקא כשנולד ודאי בכור דאפי' בילדה ב' זכרים מ"מ חד מנייהו ודאי הוי לכהן ומקנה לו מקום כדי שיזכה הכהן מדין חצר באחד מהם כדי לקיים מצות נתינת הבכור על צד הודאי ולא חייש בעל הבית לפסידא כסברת ר"ע אבל מ"מ היינו דוקא כשיש לו לכהן ודאי בכור ועביד מצוה בממוניה אבל בילדה זכר ונקבה דאין כאן ודאי בכור לכהן מסתמא לא מקני ליה מקום להפסיד זכותו מאי דמן הדין אין לכהן כלום מהשתא דהמוציא מחבירו עליו הראיה ואי לא חייש לפסידא הוא לומר דלא אסיק אדעתיה דבעל הבית שמא ימות אחד מהם ויהיה לו פסידא כיון דעכ"פ השתא יש לו זכות לכהן משא"כ כשאין לו זכות מהשתא דפשיטא דחייש לפסידא ולא מקני ליה מקום בחצירו ומ"ה לא פליג ר"ט אסיפא דהא דאמרינן דמקנה לו מקום בחצירו היינו בשעת לידת הבכור לא שמקנה לו מתחלה מקודם לידה כשהשכיר הכהן לרועה וא"כ לפי"ז הבכור הנולד מקנה לו דאם יש בכור ודאי מקנה לו ואם לאו לא מקני ליה זה נלע"ד דהר"ם הוליד דין זה משמעתין וא"ש לדעת ה"ה שכתבנו לעיל דס"ל דלא כתב הר"ם בזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע דיחלוקו כי אם במחליף פרה וכו' דחלוקים על הולד דאין לזה חזקה בולד יותר מזה כנזכר והכי נמי לענין בכור לפי דעת הר"ם דס"ל דקי"ל טובת הנאה אינה ממון הרי אין לבע"ה חזקה בולד אחר שנולד כי אם בעודו עובר ובכה"ג לכ"ע שורת הדין דיחלוקו:

אמנם ראיתי להר"ם בפ' ה' מהלכות בכורות דבדין א' הביא מתני' דילדה ב' זכרים ופסק כר"ע דאם מת אחד מהם המע"ה ולא באר לומר דהיינו דוקא בחצר בע"ה דהבע"ה מוחזק אבל אם מופקדים אצל רועה דאין אחד מהם מוחזק יחלוקו כדמוכח בגמרא דאם הם מופקדים אצל רועה אפי' ר"ע מודה דיחלוקו ואף דהר"ם שם בדין ה' כתב דין זה בשנים שהפקידו אצל רועה ומת אחד מהם דיחלוקו מ"מ המתבאר מדבריו הוא בשנים שהפקידו אחד בכור ודאי ואחד הפקיד פשוט אבל בבע"ה שהפקיד שנים זכרים שלא נודע איזה מהם בכור אינו מובן מתוך דבריו ואפילו מ"ש שם וז"ל ואפילו כהן רועה שהניח בכורו בחצר בע"ה עם פשוט של בע"ה ומת אחד המע"ה וכו' דבא לרמוז על מאי דמוקמינן בגמרא פלוגתייהו דר"ט ור"ע ברועה כהן וחצר בע"ה דלכ"ע לא אמרינן דמקני ליה מקום בחצירו כתבו באופן דמיירי שהרועה כהן הניח בכורו שכבר זכה בו מאחר שנתנו או מהבע"ה שנתנו לו אבל ברועה כהן וחצר בע"ה בילדה ב' זכרים ולא נודע מי מהם הבכור לא באר דעתו וכבר הרגיש מזה הרב ל"מ שם יעו"ש דאמאי השמיט הר"ם דבר זה יעו"ש אשר ע"כ נלע"ד לומר בעד הר"ם הכל בתר איפכא ממ"ש לעיל דהר"ם דחה סוגיא זאת דבכורות מהלכה מקמי סוגיא דפרק השואל דמתבאר פלוגתא דרבנן וסומכוס הוא אפילו בדהוקבע זכות ממון לכשנגדו כההיא דסיפא דמכר לו ב' עבדים אחד גדול ואחד קטן דלסומכוס אמרינן יחלוקו ולרבנן מוקמינן בחזקת מריה קמא ופסק הר"ם בהלכות מכירה בפרק הנזכר כרבנן בדין דמכר שני עבדים או ב' שדות וכתב ה"ה דבכה"ג דאיכא חזקת ממון גמור אפילו בליתנהו ברשותיה דחד מנייהו אזלינן בתר חזקת ממון אפילו בשמא ושמא דדוקא גבי ולד דאין לזה חזקה בולד אחר שנולד יותר מזה אמרינן דבשמא ושמא יחלוקו כמ"ש לשונו לעיל וכפי זה ס"ל להר"ם דה"ה גבי בכור בילדה ב' זכרים דכיון דאיכא חזקת ממון דאפי' אחר שנולד יש לבע"ה חזקת ממון כיון דטובת הנאה שלו ליתנו לכל מי שירצה וממון שאין לו תובעים הוא ולא מבעיא למ"ד טובת הנאה ממון אלא אפי' למ"ד טובת הנאה אינה ממון מ"מ כיון דאין ביד הכהן ליקח ממנו בע"כ כי אם ברצונו חשיב שפיר חזקת ממון וכן מוכת מדברי התוס' בסוגייא דהשואל בד"ה וליחזי וכו' שכתבנו לעיל דנראה פשוט דמ"ש לעיל דהתוספות כתבו כן למ"ד טובת הנאה ממון דוקא הוא דוחק גדול דהוה ליה לפרש אלא נראה דהעיקר דאפי' למ"ד טובת הנאה אינו ממון חשיב כהוחזק בודאי בולד אפילו בנמשל וכיון דהר"ם ס"ל כן בפשיטות דתה שמעתין דבכורות מקמי ההיא דהשואל דהכא בשמעתין אפשר דרבא ואי תימא ר"פ דאמר הכל מודים בשנים שהפקידו וכו' הוא אליבא דסומכוס דממון המוטל בספק יחלוקו אבל לדידן דקי"ל כרבנן דאזלינן בתר חזקת ממון ה"ה גבי בכור דאם ילדה ב' זכרים דאחד מהם בכור אפי' הפקידם ביד הרועה ואינם בחצר בע"ה אמרי' המע"ה כיון דאפי' נאמר דהחי הוא הבכור מ"מ הכהן בא לזכות עכשיו ואין לו חזקת ממון אבל הבע"ה יש לו חזקת ממון דקודם שיזכה בו הכהן היה מוחזק בו הבע"ה ואע"ג דהשתא אינו ברשותו מוקמינן ליה בחזקת מריה קמא:

ואולם דעת רבינו הרמב"ן והרא"ש ז"ל שהביאו שמעתין להלכה כצורתה נראה דסברת רבא ואי תימא ר"פ דאמר הכל מודים בשנים שהפקידו וכו' קי"ל הכי אפי' בילדה ב' זכרים והפקידם אצל רועה דאפילו ר"ע מודה דיחלוקו ולא אמרינן דמוקמינן ליה בחזקת מריה קמא וע"כ צ"ל לדידהו כמו ששיערנו לעיל דשאני הכא דחזקת ממון שיש לו לבע"ה אינה כ"כ חזקה אלימתא דאף דהוחזק בולד בעודו עובר מ"מ אחר שנולד לא הוחזק בו שתיכף שנולד חל עליו ספק בכור ואם הוא בכור ממון כהן הוא ולא ממונו וכל כי האי דאינה כ"כ חזקה אלימתא אהני מה שכנגדו הוקבע לו זכות ממון דממ"נ אחד מהם לכהן לומר יחלוקו משא"כ בההיא דב' עבדים וב' שדות דחזקת מריה קמא אלימתא דקודם מכירה בחזקתו היו לגמרי שניהם דבכה"ג אפילו שהוקבע זכות ללוקח מוקמינן ליה בחזקת מריה קמא ואע"ג דרבינו נראה דס"ל לענין הלכה דטובת הנאה ממון שהרי בס"פ האיש מקדש כתב סברת ר"ח דפסק דטובת הנאה ממון מטעם דרבא בנדרים אסיק למתני' כמ"ד טובת הנאה ממון יע''ש ומדלא חלק עליו נראה דהכי ס"ל וכן דעת הרא"ש שם בפ' האיש מקדש יעו"ש וא"כ הכא מלבד דיקשה דכיון דרבא בעלמא אית ליה דטובת הנאה ממון וכמ"ש ר"ח ודעימיה איך קאמר רבא דבהפקיד אותם ביד רועה לכ"ע יחלוקו כיון דרבא ס"ל בעלמא דטובת הנאה ממון קשה דאיך פסקו הם הכי כיון דקי"ל טובת הנאה ממון וכבר כתבנו דמסתברא דלמ"ד טובת הנאה ממון חשיב מוחזק בבכור אפילו אחר שנולד י"ל דס"ל דכיון דאפילו למ"ד ט"ה ממון אם תפס הכהן שלא מדעת בעלים אינו יכול לתובעו רק ט"ה שיש לו בו וכמ"ש התוס' בפ"ק דב"מ דף ו' ע"ב בד"ה והא הכא יע"ש נמצא דאי אפשר לומר דמפני טובת הנאה מוחזק בכל הבכור כי אם בכדי שיעור ט"ה וכל כה"ג דאינו מוחזק בעיקר הבכור ריע חזקתיה ואהני מה שכנגדו הוקבע לו זכות ממון דממ"נ אחד מהם לכהן לומר יחלוקו:

ועוד י"ל דלדעת רבינו והרא"ש דהכא מאי דקאמר רבא הכל מודים בשנים שהפקידו וכו' לענין בכור תקנת חכמים היא דתקנו גבי בכור יחלוקו ולא אזלינן בתר חזקת ממון ואפילו לרבנן וכמו שכתבו התוס' בב"ב בפ' י"ג דף קכ"ו ע"א בד"ה שעמו פלגי וז"ל לאו משום דקי"ל ממון דמוטל בספק חולקין דהא לא קי"ל כסומכוס כדפרישית לעיל אלא תקנת חכמים הוא הכא ובמקום שמפורש בהדיא דחולקין עכ"ל וא"כ ה"נ י"ל דתקנת חכמים הוא:

אמנם דעת הר"ם נראה דאינו כן וצ"ל דס"ל כמ"ש אלא דנראה דדוחק גדול הוא לומר דרבא ואי תימא רב פפא דבתראי נינהו והלכתא כוותייהו דאזלי בשיטת סומכוס דלא קי"ל כוותיה ועוד יש לעמוד בדברי הר"ם במ"ש בדין חצר בע"ה ורועה כהן דכדי לאשמועינן דהלכה כר"ע דלא מקני ליה בחצר המציא באופן דהרועה הניח בכורו בחצר בע"ה דמשמע דמיירי בבכור שכבר זכה הכהן מיד המוחזק בעל הבית או מיד אחר וי"ל דבכה"ג שכבר הוא בכורו של כהן נראה דאפילו ר"ט מודה דלא מקני ליה מקום בחצר דדוקא בילדה ב' זכרים דעדיין לא זכה הכהן ס"ל דמקנה לו מקום בחצר כדי שיזכה כהן בבכורות כשיולדו דתקני ליה חצירו דניחא לאיניש דתתעביד מצוה בממוניה שיגדלו בכורותיו של כהן אחר שכבר זכה בהם בחצירו דבלאו הכי כל זמן שלא זכה הכהן בו לא חשיב ליה מצוה שמגדל בכורות בחצירו כיון דאינו בכורו של הכהן כי אם בכור שלו ומגדל בכור של עצמו הוא וכמו שמתבאר מדברי רש"י בשמעתין אבל בשכבר הוא בכורו של כהן שכבר זכה בו באופן זכייה אחרת ואינו צריך לזכות מדין חצר מאיזה טעם יסבור ר"ט דמקנה ליה מקום כיון דלענין מצוה לגדל בכור הכהן בחצירו אינו צריך לקנין החצר דכיון דנותן לו רשות לגדל בכורותיו בחצירו הרי מקיים המצוה בלא הקנאת החצר ואדרבא בלא הקנאה עדיף טפי דמגדל בחצרו ממש בחצר שאין לו חלק לכהן כי אם בחצר שכולו שלו וכדברי רש"י שכתב דעיקר הקנאת החצר לר"ט הוא כי היכי דליקני מדין חצר וכן ראיתי להריטב"א בחי' למציעא הנדפסים בדף כ"ג מהספר ע"ג ד"ה עוד וכו' וז"ל ר"ט אומר אקנויי אקני ליה מקום בחצירו למקני ההוא בכור כיון דהוא רועה דיליה דניחא ליה דליתעביד מצות נתינת הבכור והילכך יד בע"ה ויד כהן שוה בחצר ואין נקרא הכהן מוציא מיד בעל הבית אלא מוחזק כמוהו ולכך יחלוקו עכ"ל ואדרבא מתבאר מדבריו דעיקר מאי דאמרינן בגמרא דניחא ליה דליתעבד מצוה היינו על מצות נתינה דכיון דילדה ב' זכרים ולא ידעי' איזה מהם בכור אי מקיים מצות נתינה ע"י שיתן לו א' מהם ויזכה בו במשיכה אינו מקיים מצות נתינה דאפשר דהפשוט נתן לו אבל במקנה לו מקום בחצר וזוכה בא' מהם מדין חצר מקיים מצות נתינה לגמרי דחצירו קונה לו אותו שהוא הבכור ודאי דלא ס"ל להריטב"א דהמצוה הוא מה שמגדל בכור כהן בחצירו כדברי רש"י דס"ל דמצוה דקאמר הש"ס היינו מצות גידול בכור כהן אבל מ"מ שניהם שווים דעיקר הקנאת החצר הוא כי היכי דליקני הכהן מדין חצר וא"כ באופן דנקט הר"ם נראה דאפילו ר"ט מודה כאמור:

איברא דראיתי להרב כ"י שהביא פי' הרגמ"ה ז"ל וז"ל ר"ט סבר אקנויי אקני ליה בע"ה לרועה כהן מקום בחצרו שיהא בכורו שם דניחא ליה לבע"ה דעביד מצוה בחצירו שיגדל בכורו של כהן שם וכו' עכ"ל הרי שלא הזכיר דההקנאה הוא כי היכי דליקני מדין חצר כי אם העיקר הוא המצוה שנותן לו רשות לגדל בכורו שם וזה כדעת הר"ם ונראה די"ל דס"ל דאף דלענין מצות גידול אינו צריך הקנאה כי אם בנתינת רשות לגדל בחצירו עושה המצוה מ"מ כיון דהקנאה זאת הוא בדרך שאלה שמשאיל לו מקום בחצירו כל שנתן לו רשות לגדל בחצירו הרי חשיב כמשאיל לו גוף החצר לשימוש כדין קנין שאלה ושכירות דנתינת הרשות הו"ל כאומר אני משאיל לך החצר לגדל הבכור ומאי דאמרי' בגמרא אקנויי מקני ליה היינו שנותן לו רשות לגדל בחצירו דנתינת הרשות כמשאיל דמי דנתינת רשות ושאלה דא ודא אחת היא וכן מוכח מההיא דאמרינן בפרק הפרה דף מ' ע"ב דאמרינן התם דהיינו טעמא דאם אמר כנוס שורך ושומרו דאם הזיק וחייב דס"ל כר"ט דקרן ברשות הניזק נזק שלם משלם הלכך אמר ליה שומרו לא אקני ליה מקום בחצר והויא ליה קרן בחצר הניזק ומשלם נזק שלם לא אמר ליה שומרו אקנויי אקני ליה מקום בחצר והויא ליה חצר השותפים וקרן בחצר השותפים אינו אלא חצי נזק ע"כ הרי דאפי' באומר כנוס שורך לחצירי שהוא נתינת רשות בעלמא כל שלא אמר ושומרו אקנויי אקני ליה מקום אפי' שלא פירש ואמר שמקנה לו המקום וכן מתבאר מההיא דאמרי' בפ' השולח דף ל"ז דאמרי' דאפי' השאילו מקום לתנור וכו' כותבין עליו פרוזבול ופריך איני והתני הלל אין כותבין פרוזבול אלא על עציץ נקוב נקוב אין שאינו נקוב לא ואמאי הא איכא מקומו ומשני ל"צ דמנח אסיכי ע"כ ואם איתא דיש חילוק בין נותן רשות להניח עליו לאמר אני משאיל לך המקום לענין זכות המקום בדרך שאלה דבנותן רשות בלבד אין דעתו לזכות לו המקום אלא הנותן לו רשות שלא ישתמש בו בדרך גזילה אבל אינו מקנה לו כדין שאלה א"כ מאי פריך והא איכא מקומו הא שפיר י"ל דנתן לו רשות להניחו שם דוקא ולא אמר לו בפירוש אני משאיל לך המקום דבכה"ג לא זכה במקום אפילו לקנין פירות בדרך שאלה ולענין פרוזבול לפחות בעינן שיזכה בקרקע בדרך שאלה ומדלא משני הכי שמע מינה דלענין שאלה אפילו בנותן רשות בלבד חשיב כמשאיל דכיון דעיקר השאלה הוא להנחת כליו כל שנתן רשות חשיב כמשאיל ממש ואם קצב לו זמן אינו יכול לחזור בו כדין שאלה וא"כ הכא אף דלענין קנית הבכור אינו צריך לקנין חצר דבלאו הכי כבר זכה בו הכהן מכל מקום כיון דאמרי' דמסתמא נותן לו רשות להניח בכורות שלו בחצירו דניחא ליה למעבד מצוה הרי הרשות כמשאיל מקום ממש. הוא דרשות היינו שאלה וא"כ חשיב כחצר השותפין ובכן אינו נקרא הכהן מוציא ונראה דאדרבא הר"ם ס"ל דהא דר"ט דמקנה לו מקום בחצר ע"כ מיירי בבכור שכבר זכה בו הכהן בלא קנין חצר דאפילו בילדה ב' זכרים מיירי שכבר זיכה לכהן באופן זכיה אחרת דבהכי ניחא מה שהקשו התוס' בשמעתין דאיך קונה המקום בלא קנין דהא קי"ל דהשוכר קרקע או השואל צריך לקנותו בכסף או בחזקה והכא מה קנין עושה הכהן אמנם אי מיירי בנותן לו רשות להניח בחצירו הבכורות שכבר זכה בהם הכהן שפיר זוכה הכהן בחצר מדין חזקה דהנחת בכורו שלו בחצר חשיב חזקה כדין אכילת פירות דסבירא ליה להר"ם בפ"ו מה' מכירה דהויא חזקה ולדידיה אם שכר או קנה בית כיון שנתן כליו בתוכו קנה מדין חזקה וכמ"ש ה"ה שם משם בעל העיטור שכתב כן משם הירושל' יע"ש וה"ה לענין שאלה ומה שהתוס' בשמעתין תירצו באופן אחר ולא ניחא להו בהכי י"ל באחד מב' פנים או דס"ל כדעת רש"י והריטב"א דהנה עיקר ההקנאה הוא כדי שיקנה מדין חצר וא"כ לא שייך לומר דזוכה בחצר בהנחת הבכור כיון דעכשיו בא לזכות בבכור אחר שיזכה בחצר או אפילו אי ס"ל כסברת הר"ם והרגמ"ה דסברת ר"ט הוא בבכור שכבר זכה בו י"ל דסבירא ליה להתוספות דאכילת פירות לא חשיבא חזקה כדעת הראב"ד בפ"א מה' מכירה וכן הוא דעת רבינו הרמב"ן והרשב"א והר"ן בפרק קמא דקידושין גבי עבד כנעני נקנה בחזקה הביא דבריהם מרן הב"י בח"מ סי' קצב ואף דיש לומר דאפשר דגבי שכירות ושאלה כיון דאינו אלא זכיה לפירות דהיינו לאשתמושי ביה כדרך תשמישו כך דרך זכייתו כהא דקי"ל בסי' קצ"ב דהקונה דרך להלוך כיון דלהלוך בלבד הוא דקא זכי בהלוך בלבד חשיב חזקה וה"ה נמי דכיון דלהניח כליו שם שאל המקום בהנחת כלים הויא חזקה וזכה בו ואפילו למ"ד דלענין קנין אכילת פירות לא חשיב חזקה בכה"ג דשאלת מקום חשוב חזקה לכ"ע וכן נראה מדברי הריטב"א בחי' לקדושין דאף על גב דהריטב"א על דף כ"ב ע"ב כתב בהדיא כדעת הראב"ד ודעימיה דאכילת פירות והנחת כליו בבית לא חשיבא חזקה יע"ש עכ"ז כ' הריטב"א שם בפ"ק דקדושין על דף כ"ה ע"ב עלה דפריך הש"ס אלא מעתה פיל לר"ש במאי יקנה ומשני אביי בשוכר את מקומו ור"ז אמר מביא ד' כלים ומניח תחת רגליו ופריך הש"ס ש"מ כליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח כתב וז"ל נ"ל דלהכי לא שני ליה דמיירי כדאמר ליה מוכר זיל קנה דא"כ הרי השאיל לו מקום והרי זה בכלל שוכר את מקומו עכ"ל