מהרי”ט אלגאזי על בכורות וחלה קסה

ואמאי לא ניחא ליה לומר דלעולם דזה שלא בפני זה אינם יכולים להוציא דזיל הכא קמדחי ליה וכו' כדאמרינן בברייתא והא דלא קתני לה במתני' משום דלא דמי לאחריני דהם יכולים להוציא על אחרים כששניהם לפנינו ואין לומר דבלאו הכי הא יכולים להוציא על אחרים ע"י הרשאה דהא ליתא דאם יבא אחד בהרשאה יכול לדחותו אותו הלוה דהך הרשאה עשאה בערמה שאמר לעדים שהוא רוצה לעשות הרשאה לחבירו שהוא יתבע החוב ועפ"י דבריו חתמו העדים בהרשאה ועכשיו מוציא ההרשאה לגבות הוא בעצמו החוב על חבירו מכח הרשאה הזאת בלא רשות חבירו אבל בכה"ג דב' לפנינו ומצווים לתת לאחד מהם ליכא למיחש מידי ואף אם נאמר דאפשר ע"י הרשאה וכגון שישלשו שמותיה בהרשאה מ"מ אפשר לומר דע"י הרשאה לא ניחא ליה להש"ס לדחות מתני' דאכתי י"ל דהתינח ללישנא בתרא דמרובה אבל ללישנא קמא דמרובה דבכה"ג דאינו יכול להוציא מיד הלוה לא כתבינן הרשאה וכמו שמתבאר מדברי התוספות הנז"ל דגבי בכור דהוי בכה"ג לא כתבינן הרשאה ללישנא קמא מאי איכא למימר ועוד תירצו התוספת בשמעתין דללישנא קמא יכול לאוקומא הא דבכור במעמד שלשתן ודחו תירוץ זה יעו"ש אבל בפ' שבועת העדות דף ל"ג ע"ב שהקשו שם קושיא זאת דללישנא קמא דמרובה מה יענה למתני' דבכור ותירצו וז''ל מיהו התם נמי איכא לשנויי בבא במעמד ג' יעו"ש וראיתי להרב גידולי תרומה בדף רצ"ח סע"ב שהקשה על דבריהם וז"ל וקשה לי דהא מעמד ג' באמירה בעלמא הוא ולא צריך תו שום מילתא אחריתי ואי הך דבכורות מיירי במעמד שלשתן היכי קאמר דבא בהרשאה וכו' יעו"ש ודחק עצמו הרבה ליישב ולעניות דעתי לא קשה מידי דכוונת התוס' הוא לומר דללישנא קמא דמרובה י"ל דמיירי בבא במעמד ג' בלי שום הרשאה ומאי דמשני שמואל התם בבא בהרשאה שנראה שאינו במעמד ג' היינו ללישנא בתרא דקיי"ל כוותיה וזה פשוט ומפורש בכוונת התוס' בשבועות ובשמעתין דבכורות ואין כאן מקום קושיא כלל ודוק:

והנה בהני תרי לישני דפ' מרובה בדין הרשאה איכא פלוגתא דרבוותא דרובא דרבוותא ס"ל דללישנא בתרא דקיי"ל כוותיה סתם הרשאה תקנת חז"ל היא ושליח בעלמא שויה ואף דאינו מקנה לשליח גוף הממון יכול לאשתעויי דינא בהדי נתבע ומש"ה קיי"ל כרב אשי דשליח שויה ואי תפס השליח מפקינן מיניה כיון דגוף הממון אינו קנוי לו וכיון שכן כתבינן הרשאה אפילו במלוה ע"פ שאינו יכול להקנות כיון דאינה בעין וכן במלוה בשטר אם לא הקנהו בכתיבה ומסירה כדין הקנאה ממש דכיון דתקנת חז"ל הוא אף בדבר דאין הקנין חל עליו כתבינן הרשאה אבל דעת הר"ם בפ"ג מה' שלוחין ודעימיה דדין הרשאה אפילו ללישנא בתרא מדינא דגמרא אינו מן התקנה אלא מן הדין דכיון דכותב לו זיל דון זכי ואפיק לנפשך מקני לשליח גוף הממון אלא דאם תפס מפקינן מיניה דכיון דכתבינן ליה כל דמתעני מן דינא קבילית עלי שליח שויה ואינו קנין גמור באופן שיוכל לתפוס הממון לעצמו אלא קנין דקונה בנכסים הוא כדי שיוכל לאשתעויי דינא בהדי נתבע כתובע את שלו והנה כי כן מדינא דגמרא לא כתבינן הרשאה על המלוה בין מלוה ע"פ בין מלוה בשטר כיון שאין לו דרך להקנותם כי אם במעמד ג' או מלוה בשטר בכתיבה ומסירה יעו"ש ומתבאר מחלוקת זה באר היטב בתשובת הרשב"א חלק ב' סי' רכ"ד יעו"ש דהרשב"א נמי קאי בשיטת הר"ם ומחזיק שם סברת הר"ם דע"כ הרשאה מדינא דגמרא הקנאה גמורה היא דאל"כ בשבועת העדות אמאי חייבים בהשביעם הבא בהרשאה כיון שלא כפרו העדים לבעל הממון יעו"ש ואיכא למידק על סברת הר"מ מההיא דאמרינן בנדרים דף מ"ח ע"ב דאמרי פומבדיתאי דכל קני ע"מ להקנות לא קנה ור"נ אמר קנה דהא סודרא קני ע"מ להקנות הוא אמר רב אשי ומאן לימא לן דסודרא אי תפיס ליה לא מתפיס ע"כ ואם איתא לסברת הר"מ דקנין הרשאה קנין גמור הוא א"כ מאי ק"ל לר"א מסודרא דמאן לימא לן וכו' הא מצינו אופן הקנאה זאת בהרשאה דלר"א עצמו פשיטא ליה דאי תפיס השליח מפקינן מיניה ועכ"ז חשיב הקנאה לאשתעויי דינא בהדי נתבע וחשיב כבעל הממון ממש לכל דבר ושבועת העדות חשיב הבא בהרשאה כמושבע מבעל הממון ממש ונמצא דחשיב דקני ע"מ להקנות כדין הסודר לר"נ ואפילו מספקא ליה לר"א גבי סודר דאפשר דאי תפיס לא מפקינן מיניה מ"מ הו"ל לסיועי לר"נ מדין הרשאה דמפשט פשיטא ליה דאי תפיס מפקינן מיניה:

והנה מדברי הר"מ בפ"ג מה' שלוחין נראה דסובר דמדינא אפילו מלוה בשטר ואפילו הקנהו לשליח בכתיבה ומסירה אינו יכול לכתוב הרשאה כל שהוא בדרך הרשאה ולא בהקנאה גמורה וכמו שמתבאר מתוך דברי מרן הב"י בח"מ סי' קכ"ג וכתב הרב בכה"ג שם בהגהת ב"י אות ה' דדעת מרן בדעת הר"מ דבמרשה שאינו מקנה ליה החוב לגמרי למורשה ול"מ למיתפס לנפשיה לא אהניא כתיבה ומסירה להגבותו יע"ש ואולם מתשובת הרשב"א בתשובת דח"ב סי' רכ"ד הנז' במ"ש ליישב דעת הר"מ דלפי דעתו אין הפרש בין לישנא קמא ללישנא בתרא ולא נפקא מינייהו מידי וכתב דנ"מ למלוה בשטר דללישנא קמא לא כתבינן אפילו במלוה בשטר וללישנא בתרא כתבינן הרשאה במלוה בשטר כיון שמקנה השטר לשליח בכתיבה ומסירה יע"ש מפורש יוצא דאף לדעת הר"מ כיון דקיי"ל כלישנא בתרא כתבינן הרשאה דלא כמ"ש מדברי מרן הב"י וע"כ לדעת הרשב"א צריך לדחוק דברי הר"מ דמ"ש דאפילו החוב בשטר אינו יכול לכתוב הרשאה הוא דוקא במסירת השטר לבד אבל אם הקנהו כדינו בכתיבה ומסירה כתבינן ולע"ד יש להביא ראיה שהאמת כן כדברי הרשב"א מההיא דאמרינן בפרק מי שהיה נשוי דף צ"ד ע"ב הנהו תרי שטרי דאתו לקמיה דרב יוסף חד הוה כתוב בה' בניסן וחד הוה כתיב ביה בניסן סתמא אוקמיה ר"י לההוא דה' בניסן בנכסים א"ל אידך ואנא אפסיד א"ל את ידך על התחתונה אימא בר כ"ט בניסן את איל וניכתוב לי מר טירפא מאייר ואילך א"ל יכלי למימר לך את בר חד בניסן מאי תקנתיה ניכתבו הרשאה להדדי ע"כ והאי עובדא פסקה הר"מ בפ"ך מה' מלוה דין ה' ופירש הוא ז"ל דמיירי דהנהו תרי שטרי הלואה נינהו וכן ה"ה בב' שטרי מכר כמ"ש רש"י דבב' שטרי מכר על שדה אחד מיירי יע"ש ואם איתא דלדעת הר"מ לא כתבינן הרשאה על מלוה בשטר אפילו בכתיבה ומסירה מדינא דגמרא א"כ היכי אמרינן דמאי תקנתיה ניכתבו הרשאה אהדדי אך לפי סברת הרשב"א א"ש דהכא תקנתיה למכתב הרשאה ע"י הקנאת השטר בכתיבה ומסירה דבכה"ג אפי' הר"מ מודה ולפירושו בשני שטרי מכר מיירי זה שמכר לו בסוף ניסן שלא קנה השדה בא לגבות דמי המכר מבני חרי או ממשעבדי ע"י שטר מכר זה שבידו שכתוב ביה אחריות ופשיטא דיכול הלוקח להקנות שטר זה לאחר לגבות דמי המכר בכתיבה ומסירה וא"כ ה"ה דיכול להרשות לאחרים בדרך הרשאה ע"י כתיבה ומסירה:

וכבר ראיתי להרב מ"ל שם בפ"ך מה' מלוה בדין זה שהרגיש מזה דכיון שכתב הר"מ דאין כותבין הרשאה על מלוה בשטר היאך מוקי הך עובדא דהנהו תרי שטרי בשטרי הלואה והיאך מתוקמא שיטת התלמוד דקאמר מאי תקנתיה ליכתבו הרשאה וכו' דהא לדידיה מדינא ל"מ למכתב שטר הרשאה על הלואה ותירץ דאפשר לומר דהרשאה ל"ד אלא יקנהו לו בכתיבה ומסירה עכ"ל ובאמת דזה הוא דוחק גדול בלישנא דש"ס לומר דהרשאה דקאמר היינו הקנאה דהרשאה לחוד והקנאה לחוד והיאך נקט הש"ס לישנא דהרשאה ואם כוונת הרב לומר דהרשאה דקאמר הש"ס היינו ע"י הקנאה דכתיבה ומסירה וס"ל להרב דדעת הר"מ הוא דווקא בלא כתיבה ומסירה אבל בכתיבה ומסירה אפילו בדרך הרשאה מהני הנה מלבד דלשון הרב אינו סובל זה דא"כ לישנא דהרשאה דוקא ואמאי הוצרך לומר דהרשאה ל"ד יתר ע"כ דכל כי הא הו"ל לפרושי כיון דדעת מרן הב"י אינו כן ועוד י"ל בדברי הרב דנראה מדבריו דלא הוקשה לו בדעת הר"מ אלא למאי דמוקי האי עובדא בשטרי הלואה אבל אי הוה מוקי ליה בשטרי מכר אין כאן קושיא כלל ולע"ד לא ידעתי אמאי לא הקשה כן בשטרי מכר נמי כיון דעיקר הרשאה בהאי עובדא הוא לגבות דמי השדה שנתן הלוקח דמכיון דיצא השדה מתחת ידו נשארו המעות ביד המוכר כשאר חוב וכיון דאין כותבין הרשאה על מלוה דעלמא אמאי יכתבו הרשאה על אופן מלוה כזאת כיון דלהוצאה ניתנה ואינם בעין למ"ד דבמקח טעות יש לו רשות למוכר להוציאם ואפילו למ"ד דאין לו רשות להוציאם דגזל הם בידו מ"מ אם כבר הוציאם ואינם בעין חשיב כשאר חוב דאין כותבין הרשאה עליה:

והנה אגב אורחין ראיתי לעמוד בעיקר האי עובדא דפרק מי שהית נשוי הנזכר דלפי פירוש רש"י דפירש אותו בשטרי מכר על שדה אחד וגם מדברי הפוסקים שפירשו אותו בשטרי חוב מפורש יוצא מדבריהם דמתפרש נמי בשטרי מכר כפירש"י וכמו שמתבאר מדברי הר"מ והרב בספר א"ז יע"ש והנה כי כן איכא למידק מההיא דאמרינן בפרק איזהו נשך דף ע"ב ע"א ההוא גברא דמשכן ליה פרדסא לחבריה אכלה תלת שני חזקה א"ל אי מזבנית ליה ניהליה מוטב ואי לא כבישנא לה לשטר משכנתא ואמינא לקוחה היא בידי אזל קם אקניה לבנו קטן והדר זבנא נהליה זביני ודאי לא הוי זביני זוזי כמלוה בשטר דמי וגובה מנכסים משועבדים או דלמא כמלוה על פה דמי ואינו גובה מנכסים משועבדים ומסיק התם דכיון דשטר מכר זה לא ניתן ליכתב כיון דמקודם שטר זה אקניה לבנו קטן דין מלוה ע"פ יש לו ואינו יכול לטרוף דמי המכר ממשעבדי יע"ש וא"כ בהאי עובדא דהכא דהנהו תרי שטרי אי מיירי בשטרי מכר איך אמרינן דע"י הרשאה יכול לטרוף מעות השדה ממשעבדי כיון דבה' בניסן מכרו לראשון כשמכרו לשני בסוף ניסן הו"ל כמוכר דבר שאינו שלו וכיון דהשטר לא ניתן ליכתב אין לו דין מלוה בשטר לטרוף ממשעבדי ולכאורה היה נראה ליישב דע"כ לא אמרינן דלא ניתן ליכתב היינו במוכר באונס כההוא עובדא דמשכן פרדסא דלא היה רצונו למכור לו ובאונס עשה שטר מכירה וכל שלא היה רצון המוכר בשום צד למכור בכה"ג לא ניתן ליכתב כלל ואין לו דין שטר אבל אם המוכר כותב שטר מכר לשני ברצונו שמפני דוחקו אחר שמכרה לראשון מכרה לשני בשביל המעות ורימה את הלוקח שני לצרכו ולהנאתו בכה"ג כל שרצונו לכתוב את השטר להנאתו ניתן להיכתב מיקרי וטורף ממשעבדי והכי מתבאר שם דפריך התם אלא הא דתניא הרי שגזל שדה מחברו ומכרו לאחר וכו' גובה את הקרן מנכסים משועבדים וכו' נימא לא ניתן ליכתב ומשני הכי השתא אי למ"ד ניחא ליה דלא ניקריה גזלנא אי למ"ד ניחא דליקום בהימנותיה מפייס ליה למאריה ומקיים לה לשטריה הכא לאברוחי מיניה קא מכוין שטרא מקיים ליה בתמיה ע"כ מפורש יוצא דדין זה דלא ניתן לכתוב לא שייך כי אם במוכר באונס דלא ניחא ליה אבל במוכר ברצונו מפני דוחקו אפילו שדה גזולה השטר קיים וגובה הקרן ממשעבדי ואל תשיבני ממ"ש הרשב"א בתשובה הביאה מרן הב"י בסוף סימן ע' על מי שמכר קרקע לחבירו במנה והקונה עשה שטר הודאה בעדים למוכר שכל זמן שיפרענו שהוא חייב להחזיר שטר המכירה והשיב דבכה"ג אין המקח מקח דהוי כההיא דלכשיהו לי מעות תחזירם לי וכו' ולא עוד אלא דעל מעות המכר נאמן המוכר לומר פרעתי דאף דנזכר בשטר זה שקבל ממונו כך וכך מעות ל"ח כמלוה בשטר דהכא האי שטרא לא ניתן ליכתב כלל וכיון שכן מלוה ע"פ הוא וכדאמרינן באיזהו נשך וכו' עי"ש דהרי התם דאף דהמוכר ברצונו כתב השטר ולא באונס חשיב לא ניתן ליכתב די"ל והוא פשוט דשאני מוכר שדה גזולה דכיון דברצונו מכרה טרח ומקיים ליה לשטריה דניחא ליה דלא נקרייה גזלנא או דליקום בהימנותיה אבל הכא לו יהיה שברצונו כתב שטר המכר מ"מ אינו רוצה בקיומו של שטר אלא רצונו וחפצו לפרוע לו מעותיו שיתבטל למפרע לגמרי וכל שרצונו שלא יתקיים לא ניתן ליכתב חשיב וכן ראיתי להסמ"ע בסימן ק"ן שהעלה דדין זה אינו אלא במוכר באונס אבל כשמכר שלא באונס אף שהמכירה בטלה מכח המוכר שלא בערמה שמכרה או נתנה תחלה לאחר ודאי המעות שנתן בידו וכתבו בשטר יש לו דין מלוה בשטר לטרוף ממשעבדי יע"ש. ואולם הרב ט"ז שם חלק על הסמ"ע בדין זה והעלה דאפילו בלא אונס כל שהמכירה בטלה מכח המוכר שמכרה או נתנה לאחר לא ניתן ליכתב מקרי והמעות דין מלוה על פה יש להם והביא ראיות לזה ומלבד דהרואה יראה בדבריו דאין ראיותיו מכריעות לחלק על הסמ"ע יתר ע"כ דאם כסברתו לא מצאנו ידינו ורגלינו בהאי עובדא דפרק מי שהיה נשוי בהנהו שטרי מכר דאם כן אפילו בא בהרשאה איך יכול המאוחר לטרוף ממשעבדי כיון דשטר מכר שלו לא ניתן ליכתב כל המכירה בטלה מכח שמכרה המוכר לאחר בה' בניסן מקודם לזה ודין מלוה על פה יש לה ואיך יכול לטרוף ממשעבדי:

הן אמת דאפילו לפי סברת הסמ"ע קשה מהאי עובדא דמי שהיה נשוי דכיון דהלקוחות שלקחו מאייר ואילך הם מוחזקים יכולין לטעון ללוקח שני דהשטר שכתב לו המוכר לא ניתן ליכתב דאפשר דהמוכר באונס הוצרך למכור לו ללוקח שני מצד איזה אונס שעשה לו הלוקח וכדי להנצל מהאונס הלך ומפרה לאחר תחלה וכתב זמן השטר מה' בניסן ואח"כ כתב שטר מכירה ללוקח ב' האנס וכתב זמן השטר בניסן סתם וכל כה"ג לא ניתן ליכתב לכ"ע והמעות שנתן לו דין מלוה על פה יש להם דמאן לימא לן דהלוקח השני לא היה אנס והמוכר מכרה בערמה ללוקח שני מפני דוחקו למעות אחר שמכרה לראשון:

ואין לומר דכיון דהלוקח עד השתא בחזקת כשרות היה אנן מוקמינן ליה בחזקתיה דכשר הוא ולא היה אנס וחמסן ואין הלקוחות יכולין לטעון דאנס היה היפך חזקתו להוציאו מחזקת כשרות שהיה לו דהא ליתא דמלבד דחזקת ממון שיש ללקוחות שהוא בא להוציא מהם עדיף מחזקת הגוף שיש לו ללוקח חזקת כשרות דחזקת ממון עדיף מחזקת הגוף כמו שמתבאר בפרק קמא דכתובות דף י"ב ע"ב בפלוגתא דר"ג ור"י גבי היא אומרת משארסתני נאנסתי וכו' יע"ש ובפרק המדיר דף ע"ה ע"ב יע"ש ועיין בפ"ג דמכילתין דף כ' ע"א במ"ש התוס' שם בד"ה ור' יהושע יע"ש יתר ע"כ דאפילו את"ל דחזקת כשרות שיש לו ללוקח עדיף מחזקת ממון מ"מ גם להמוכר יש לו חזקת כשרות וי"ל דאדרבא מוקמינן למוכר בחזקתיה דכשר הוא ומסתמא בלא אונס לא מכר לב' לאחר שמכר לראשון מפני שהיה צריך למעות כיון דאם עשה כן גזלן הוא דהלוקח לא נתן מעותיו כי אם לשם מקח ולא לשם הלואה וכיון דאיכא חזקת כשרות המוכר בהדי חזקת ממון שיש ללקוחות פשיטא דאין המאוחר יכול לטרוף ממשעבדי כיון דאפשר דבאונס מכר לב':

ואחרי כתבי זה ראה ראיתי דמחלוקת זה שנחלקו הסמ"ע והט"ז בענין זה כבר נפתח בגדולים ומחלוקת הוא בראשונים ז"ל דהרב בעל התרומות בשער מ"ז האריך בזה והעלה דדין זה דלא ניתן ליכתב לא נאמר כי אם בההיא דפרדסא דמכר לו באונס ולא היה רצון המוכר למכור אבל בדבר שרצון המוכר למכור אלא שנתבטל המקח מאיזה סיבה כגון שהמקח היה אסמכתא או קטן פחות מבן עשרים שנה שמכר קרקע אביו או מי שמכר דבר שלא בא לעולם כגון פירות דקל או שמכר מה שעתיד לירש מאביו אף דיכול המוכר לחזור מהמקח המעות שנתן דין מלוה בשטר יש להם לטרוף ממשעבדי והביא ראייה מההיא דמי שגזל שדה מחבירו ומכרה דהקרן טורף ממשעבדי כאשר כתבתי לעיל יע"ש ואולם ראיתי למרן הב"י בח"מ סימן רל"ה גבי דין דלמכור בנכסי אביו עד שיהיה בן כ' שנה שכתב משם הרשב"א בתשובה וז"ל וכתב עוד שם אפילו מכר בנכסי אביו שאמרו לא עשה כלום מ"מ חייב הוא להחזיר דמי המכר ואפילו ליתנהו להני זוזי חייב לשלם מנכסי אביו וגובה הלוקח מנכסים ב"ח ולא מהמשועבדים שכל שאין עיקר המקח מקח חזרו המעות כמלוה ע"פ כדאסיקו במעשה דפרדסא עכ"ל הרי מפורש יוצא מדברי הרשב"א דס"ל דאפילו במקח שמכר ברצונו בלי שום אונס כל שאין עיקר המקח מקח חזרו המעות להיות כמלוה ע"פ דלא