מהרי”ט אלגאזי על בכורות וחלה קמ

חשיב ממון ובכה"ג דגוף הקידושין אינם שוים ממון אם מקדשה בגוף האיסורי הנאה דאינם ממון ונהי דלגבי דידה שהיא חולה מטי לה הנאה דאית בה שוה פרוטה מינייהו ואילו אמר התקדשי באותה הנאה שנתתי לך דבר שתתרפאי בו מקודשת מ"מ באומר שתתקדש בגוף האסורי הנאה אינה מקודשת מידי דהוה למקדש במלוה דאי מקדש בגוף המלוה אינה מקודשת ואי מקדשה לה בהנאת מחילת מלוה מקודשת וכן הדבר הזה וכיוצא לזה חלק הרב מל"מ לעיל מזה לומר דאין ללמוד מדברי רש"י במקדש בחליפי איסורי הנאה דאסורים למחליף לענין אם האשה חולה יעו"ש ועפ"י חילוק זה נראה כוון הרב מ"א במ"ש על דברי התוס' דפ' אלו נערות דמה שדמו לההיא דאמרינן דמשום דגרם ליה היקפא יתירתא קצת משלם כל מה שנהנה דאין דמיון זה עולה יפה דהתם דמשלם כל מה שנהנה היינו משום דהכי שוה הבית אבל הכא היאך נחייב לשלם ביותר שוה ממה שאכל עכ"ל דכוונתו לומר דנהי דהתם נמי כיון דבחצר דלא קיימא לאגרא מיירי לא קא חסר ולא מידי אלא ההוא פורתא מ"מ הדר בו ונהנה הוא דבר של ממון גמור שאילו היה רוצה בעל החצר היה משכיר לאחרים וכל שזה נהנה בדבר ששוה ממון לכל העולם מתחייב בכל הנאות אגב ההוא פורתא דקא חסר בעל החצר משא"כ הכא דנהי דזה שבלע התרומה נהנה בשוה פרוטה מ"מ אינו אלא הנאה בעלמא שנהנה הוא וכל שבעת הבאתו אינו שוה ממון לכל העולם דאינו דבר הנמכר דכבר אינו בעין בכה"ג לא אמרי' דמשלם כל מה שנהנה דס"ס י"ל זה נהנה וזה אינו חסר פטור אף דבעל דבר חסר פורתא וכמו שחלקנו לענין קדושין כעין זה:

איך שיהיה נמצינו למדין דלפי דברי התוספות דפ' אלו נערות שפיר אנו יכולין לומר דדעת הר"מ שכתב במוכר איסור אכילה מדרבנן דאם אכלן הלוקח אינו מחזיר כלום הוא מטעם זה דכיון דהמוכר נחסר במקצת והלוקח נהנה כאילו אכל דבר היתר אף דלא היה רצונו ליהנות הנאה זאת מדבר איסור לא גרע מהנאה הבאה לאדם שלא מדעתו דחייב לשלם כמ"ש התוספות בפרק הגוזל דף ק"א כנזכר לעיל מש"ה כתבו חשיב כאילו נהנה מדבר היתר ואינו מחזיר כלום והנה הרפ"א ז"ל בסימן קי"ט חלק על דברי הש"ך ודחה את דבריו והעלה דאין ה"נ אלא דמיירי באיסור דלית ביה הפרש מאיסור להיתר כגון גבינה וכו' וכבר הרב פרי תואר שם בס"ק י"ז הקשה עליו מה שיש לדקדק על דבריו יע"ש וכתב הרב שם ליישב אמאי אינו מחזיר ההפרש מאיסור להיתר על פי פסק מרן בח"מ סי' רל"ב סוף סימן ד' וז"ל וכן אם רצה הלוקח ליקח פחת המום הרשות ביד המוכר לומר או קח אותו כמות שהוא או תקח מעותיך ותחזיר לי מקחי וכו' יעו"ש בדבריו באורך ולע"ד אחר המחילה רבה הראויה אליו אין דמיון זה עולה יפה דע"כ לא אמרי' דהמוכר יכול לומר או קח אותו כמות שהוא או קח מעותיך ותחזיר לי מקחי אלא כשהמקח בעין או אפי' שאינו בעין שמכרו הלוקח או אכלו דבכה"ג טענת המוכר טענה מעלייתא היא דאם בעין שיחזיר לו מקחו ואם אינו בעין איהו דאפסיד אנפשיה דהו"ל למידק לראות אם יש בו מום קודם שימכרנו כיון דהיה בידו לברר הדבר להחזיר לו מקחו וכיון דהוא לא עשה כן שפיר טוען המוכר שיחזיר לו מקחו ואם אין בידו להחזירו אינו נותן לו הפחת אבל בנדון זה שמכר לו דבר איסור דהוי כמום ומקח טעות הוא ואין בידו להכיר במום זה נמצא דמה שאכלו מפני שסבור שהיה של היתר אנוס הוא בדבר דמה בידו לעשות ואדרבא המוכר הוא דגרם במה שאינו יכול להחזיר לו מקחו וכל כה"ג שהיה אנוס אין בידו לעכב פחת ההפרש שיש מאיסור להיתר וחילוק זה נראה בעיני ברור ועכצ"ל הכי דאל"כ תקשי לן סיפא דמתני' דקתני גבי טריפה מכרוהו לעובד כוכבים או הטילוהו לכלבים ישל מו לו דמי הטריפה ואמאי לימא ליה המוכר או קח אותו כמות שהוא או קח מעותיך ותחזיר לו מקחי אלא עכצ"ל דשאני הכא דאינו יכול להחזיר מקחו דאנוס היה דלאו בידו לידע שהיה בו מום ומה שכתב הרב ז"ל שם דטעמא דמתני' דקנסוהו נמי בפרט זה כי היכי דלא ליתהני מאיסורא דעבר אדאורייתא אבל באיסור דרבנן לא קנסו ואוקמוהו אדין תורה הדבר קשה דאם כן הוא אמאי לא אישתמיט שום אחד מהראשונים לומר דגם פרט זה הוא מטעם קנס ומה גם דדוחק לומר דקנסוהו רבנן מפני שחשב להכשיל לחבירו בדבר איסור כיון דסוף סוף לא גרם להם שיעשו איסור:

והנה גבי מתניתין דמכרוהו לעובד כוכבים או הטילוהו לכלבים וכו' כתב רבינו עובדיה וז"ל וגבי בכור לא תני מכרוהו לעובד כוכבים דבכור תמים אסור בהנאה עכ"ל וכתב הרב תי"ט שם על דבריו וז"ל ואני תמיה שאעפ"י שאסור בהנאה אינו תופס את דמיו שאין לך דבר שתופס את דמיו אלא ע"ג ושביעית עכ"ל ואני תמיה על דבריו דהא גבי מתני' דפרק האיש מקדש דהמקדש אשה באיסורי הנאה אינה מקודשת מכרן וקדש בדמיהם מקודשת כתבו הראשונים דע"כ מיירי בדמכרן לעובד כוכבים אבל אם מכרן לישראל לדעת הרא"ש שם והטור בא"ה סי' כ"ח ס"ל דאם לא ידע הלוקח שהם איסורי הנאה הוי מקח טעות ומעות שביד המוכר גזל הם ולדעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א בחי' והר"ן ז"ל שם צדדו לומר דשפיר מיירי מתני' במוכר לישראל ולא הכיר בהם הלוקח וע"פ זה אין המעות גזל בידו דכיון דלאפוקינהו מסרם לידו אף בנתבטל המקח יש לו רשות להוציאם וכמלוה בידו הם ומשלם מביתו יעוין שם באופן דבין למר ובין למר כשמכר לישראל ולא הכיר בהם המקח בטל והמעות אשר בידו או הם גזל או הלואה אבל עכ"פ אינו זוכה בהם מתורת מקח ואם כן מה שייך בזה דבכור אינו תופס את דמיו דלא שייך זה אלא כשמכר לעובד כוכבים דהמכר קיים והדמים מותרים בדיעבד דאינו תופס דמיו אבל במוכר לישראל דאין כאן מכירה כלל דבטל המקח עכ"פ צריך שיחזיר הדמים או בהשבת הגזל או כפרעון הלואה דמעולם לא זכה בהם מתורת מקח כדי שנאמר דבדיעבד הדמים מותרין ואי משום דהלוקחים מכרוהו לעובד כוכבים או הטילוהו לכלבים ונהנו בו לא מפני זה חייבים ליתן למוכר מה שנהנו דחשיב כזה נהנה וזה אינו חסר דהמוכר אינו חסר בזה כיון דלכתחלה לאו ממון הוא כלל דהא מן התורה אסורין בהנאה ואינו יכול למוכרם לעובד כוכבים וא"כ יכולין לומר למוכר מאי אפסדתיך כדאמרינן בגמרא לרשב"א דמש"ה מוקי לה בדמכר להם מקום המום ומה לי אכלו הם עצמם ומה לי האכילוהו לכלבים או מכרוהו לעובד כוכבים סוף סוף אין כאן פסידא למוכר כיון דלכתחלה אינו יכול ליהנות ולאו דבר השוה ממון הוא ונראה דכוונת התי"ט הוא דמאחר דר"מ כתב דמתניתין דבכור דמחזיר להם הדמים וממה שאכלו שהטעם משום קנס ולא מן הדין ע"כ דס"ל דמתניתין נמי מיירי בדמכר להם מקום המום דבלאו הכי מן הדין צריך להחזיר הדמים כיון דאסור בהנאה ויכולין לומר מאי אפסדתיך וזה נהנה וזה אינו חסר הוא וכיון שכן מ"ש דליתני בסיפא דמכרוהו לעובד כוכבים בבכור הוא באופן זה דמיירי מתניתין דמכר להם מקום המום ובכה"ג איכא פסידא למוכר דאי לאו דמכרוהו לעובד כוכבים או הטילוהו לכלבים הוה מחזי ליה ושרו ניהליה דמה"ט אמרי' לרשב"א דמנכה להם הדמים וה"ה הכא ומ"ש התי"ט מטעם דבכור אינו תופס את דמיו היינו לומר דלא נימא דלא נקט בכור דלא שייך חלוקת מכרוהו לעובד כוכבים דאפילו הלוקחים אינם יכולים ליהנות בדמים והיאך יתנו למוכר דהא ליתא דאינו תופס את דמיו וכיון דהלוקחים נהנים מהדמים גם המוכר יכול ליהנות וליישב דברי הר"מ י"ל דס"ל כסברת רש"י בריש חולין דף ה' דס"ל דכל חליפי איסורי הנאה אף דלאחרים מותרים למחליף או למוכר עצמו אסורים החליפין או הדמים יעו"ש וא"כ הכא אף דהלוקח שמכרו יכיל ליהנות מהדמים דהא ודאי טעמא דאסורים למחליף הוא משום קנס דעבר אדאורייתא ומכר איסורי הנאה במזיד אבל הכא דהלוקח לא ידע דהיה איסורי הנאה פשיטא דלא שייך לומר דאסורים לו אבל מ"מ המוכר הראשון שמכר ללוקח במזיד ועבר אדאורייתא אף דלא אהנו מעשיו דלגבי ישראל לא אהנו מעשיו דבטל המקח ממילא מ"מ ע"י מכירתו לישראל במזיד נמשך שמכר לעובד כוכבים ואהנו מעשיו דחשבינן ליה כאילו הוא עצמו מכר לעובד כוכבים והדמים אסורים לו מטעה קנס כסברת רש''י והנה בפרק האיש מקדש תנן המקדש בערלה בכלאי הכרם וכו' אינה מקודשת וכתבו התוס' ד"ה המקדש בערלה וכו' וא"ת אמאי אינה מקודשת הא שרי ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתן וכו' אי נמי י"ל דמיירי שפיר דאיכא שוה פרוטה אף שלא כדרך הנאתן מ"מ כיון דהאשה סבורה שיש לה ליהנות כדרך הנאתן ואינו כן לא סמכא דעתה והוי מקח טעות עכ"ל וי"ל דכפי זה מתני' דהמקדש באיסורי הנאה מיירי במקדש בחזקת שהם של היתר וא"כ קשה אמאי תני מתני' כל הני האסורים בהנאה דמשמע דוקא הני האסורים בהנאה אינה מקודשת הא אם קדש בשאר איסורי אכילה בלבד דלא אסירי בהנאה מקודשת ואמאי כיון דמיירי באופן דסברה האשה דשל היתר הוא אפילו באיסורי אכילה אינה מקודשת דכיון דהאשה סברה שהם של היתר ושווים יותר משל איסור ואינו כן לא סמכא דעתה והוי מקח טעות ואמאי לא קתני נמי בהדי איסורי הנאה איסורי מאכלות נמי ולפי האמור לעיל בדעת הר"מ במוכר איסור מדרבנן דאם אכל הלוקח אינו מחזיר הדמים אפילו ההפרש שיש מאיסור להיתר מטעם מ"ש התוס' בפ' אלו נערות דכיון דזה חסר פורתא משלם זה כל מה שנהנה וכתבנו דיש סמך לזה מענין קדושין דלפי סברא זאת אפילו באיסורי מאכלות דאורייתא מן התורה דינא הכי דאינו מחזיר אם אכלו כיון דמן התורה לא קנסינן ליה ובפרט אם מכר בשוגג דאינו מחזיר אפילו ההפרש שוש בין איסור להיתר כיון דכבר נהנה הלוקח בדבר היתר ממש הנה כי כן יש לומר דהיינו טעמא דלא נקט מתני' המקדש באיסורי מאכלות דאינה מקודשת משום דלא הוי מילתא פסיקתא כאיסורי הנאה דאילו איסורי הנאה אפילו אכלה האשה מה שנתן לה לקדושין ונהנית בו מ"ע אינה מקודשת כיון דאיסורי הנאה נינהו וזה נהנה וזה אינו חסר הוא לגמרי משא"כ באיסורי מאכלות דאם קדמה ואכלה מקודשת כיון דכבר נהנית מכל גוף הקדושין כאילו אכלה דבר היתר כמו שהיתה סבורה דדבר של היתר היה וכיון דאם לא היה הקדושין היתה חייבת לשלם כל מה שנהנית כיון דהמקדש חסר ממון פורתא בדמי האיסור הרי בשעת אכילה מתקדשת ואולם דדבר דחוק לומר הכי דכיון דבשעת שקדשה אם היה נודע לה קודם אכילה פשיטא דבטילין דמקח טעות הוא א"כ איך נאמר דכיון דאכלה קודם ידיעה תהיה מקודשת מאחר דמעיקרא לא חלו הקדושין מחמת מקח טעות ודו"ק:

פרק ששי (נב) על אלו מומין שוחטין את הבכור וכו' גרסינן בגמ' אמאי פסח ועור כתיב ומשני כתיב נמי כי יהיה בו מום ופריך ואימא כי יהיה בו מום כלל פסח ועור פרט כלל ופרט אין בכלל אלא מה שבפרט וכו' ומשני כל מום רע חזר וכלל וכו' ופריך ואימא מה הפרט מפורש מומין שבגלוי ואינם חוזרים ובטל ממלאכתו אף כל וכו' ומשני כל מום רע ריבוייא הוא עכ"ל וכיוצא לזה אמרינן בפ"ק דקדושין דף כ"ד ע"ב לענין עבד כנעני היוצא בראשי איברים דפריך נמי התם אימא מה הפרט מפורש מומים שבגלוי ובטל ממלאכתו ואינו חוזר וכו' ומשני לחפשי ישלחנו רבוייא הוא יע"ש ויש לעמוד מההיא דאמרינן בריש פרק מרובה דגבי מאי דדרשינן התם קרא דעל כל דבר פשע וגו' בכלל ופרט וכלל דפריך דלפ"ז עופות טמאים לא ומשני כל ריבויא הוא ופריך וכל היכא דכתיב כל ריבויא הוא והא גבי מעשר דכתיב כל ודרשינן ליה בכלל ובפרט דתניא וכו' ומשני אמרי בכל כללא כל ריבוייא הוא ואב"א כל נמי כלל הוא מיהו כל דהכא ריבויא הוא דכתיב כי יתן איש אל רעהו וגו' וכו' על כל דבר פשע ל"ל ש"מ ריבויא הוא יע"ש וכיוצא אמרינן בס"פ שור שנגח את הפרה דף נ"ד ע"ב גבי מאי דאמרינן דקרא דוכל בהמתך בדברות אחרונות חזר וכלל והוי כלל ופרט וכלל ומסיק התם בהמתך ריבויא הוא ופריך נמי ממעשר ומשני כהני תרי תירוצי דבכל כללא וכל ריבויא ואב"א כל נמי כללא הוא מיהו האי כל דהכא ריבויא הוא מדהו"ל למיכתב ובהמתך כדכתיב בדברות ראשונות וכתב וכל בהמתך ש"מ ריבויא הוא הרי מבואר דללישנא בתרא דהני סוגיות כל נמי כללא הוא ודיינינן ליה בכלל ופרט וכלל זולתי דהיכא דאיכא הוכחה מתוך הענין אמרינן דרבויא היא והנה מלבד דבכל הדברים קי"ל כלישנא בתרא יתר ע"כ נראה דסוגיין דעלמא דקי"ל כלישנא בתרא דאפילו במקום דכתב כל כל היכא דליכא הוכחה דרשינן ליה כללא דהא ברפ"ק דשבועות דף ד' ע"ב דפריך הש"ס למאי דאמרינן דרבי ס"ל כר"ע דמחייב בשבועה דלשעבר משום דדריש ריבויי ומעוטי דהא רבי דריש כללי ופרטי בההיא דמרצע ואם איתא דקי"ל דכל ריבויא הוא בלא שום הוכחה דקרא מאי פריך מההיא דמרצע הא י"ל דאף דרבי לא דריש רבויי ומעוטי בעלמא לענין שבועה דריש כיון דכתיב לכל אשר יבטא האדם בשבועה דכיון דכל ריבויא הוא ודרשינן ליה ברבויי ומעוטי ה"ה בקרא דלכל אשר יבטא ואפי' אם ירצה הדוחה לדחות דדוקא כל הוי רבויא וכל לא הוי רבויא עד שמחלק הש"ס דבכל הוי כללא וכל הוי רבוייא מ"מ אכתי יש להוכיח כן מסוגייא דסוטה דף י"ו ע"א דמוקמינן הא דמ"ד דמגלח כדלעת כר"ע דדריש ריבויי ומעוטי ואם איתא דקי"ל דכל הוי רבויא בלי שום הוכחה מקרא התם גבי גלוח דכתיב ואת כל שערו יגלח לכ"ע רבוייא הוא ואפילו ר"י מודה דדריש ליה ברבויי ומעוטי כיון דכל רבויא הוא אלא עכצ"ל דהעיקר כלישנא בתרא דלא אמרינן כל רבויא כי אם בדאיכא הוכחה מקרא והנה כי כן קשה בשמעתין דמסיק דכל מום רבויא הוא בלי שום הוכחה מקרא ואתי כלישנא קמא דהאי דמרובה ודפ' שור שנגח דף נ"ד הנז' דלא כמו שהוכחנו מההיא דשבועות וסוטה ונראה דעפ"י מסקנא דשמעתין דנראה דהעיקר כלישנא קמא דכל רבויא בלי שום הוכחה מקרא יש להמתיק מ"ש הפ"ח בי"ד סי' פ"ד ס"ק ז' שכתב ליישב דעת הרמב"ם דלענין שבועה פסק כר"ע דאפילו בשבועה דלשעבר חייב והדבר קשה דהא הר"ם פסק בכמה דוכתין דדרשינן כללי ופרטי וכתב הרב דהר"מ פסק כר"ע כוותיה ולאו מטעמיה דהיינו טעמא דשבועה דכתיב לכל אשר יבטא האדם ולכל ריבויא הוא והוקשה לו מההיא דריש פ"ק דשבועות דאם איתא לימא דרבי ס"ל כר"ע כוותיה ולא מטעמיה אלא משום דכתיב לכל וכתב ליישב לזה וז"ל וצ"ל דס"ל להך סוגייא דכל כללא הוא וה"ה לכל אבל לסוגיית דמרובה דמפלגינן בין בכל לכל ה"נ מפלגינן בין בכל ללכל א"נ אפשר דההיא סוגייא דשבועות הוא דחיה בעלמא לשיטתיה דמקשן עכ"ל ולכאורה זה נראה דוחק גדול דמאחר דבסוגיין דריש