מהרי”ט אלגאזי על בכורות וחלה קלו

דמסתבר טעמיה דגדול כח הרבים ולמ"ד דבעלמא הלכה כר"י אפי' כנגד רבים אלא דהכא שאני דלא מסתבר טעמיה אתי שפיר קושיית הש"ס תרתי למה לי ודו"ק:

מתני' השוחט את הבכור ומכרו ונודע שלא הראהו מה שאכלו אכלו וכו':

(נא) גמ' ת"ר המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור וכו' וכן הלכתא וכבר איכתיבא בהלכות בפרק המוכר פירות:

הנה הנמוקי יוסף ז"ל שם בפרק המוכר פירות כתב דמתני' דקתני מה שאכלו אכלו ומחזיר להם את הדמים אינו אלא משום קנסא שמכר במזיד וכן כתב הש"ך י"ד סי' קי"ט ודקדק כן מפירוש רש"י במתניתין דבכורות יעו"ש והרב מחנה אפרים בהלכות נזקי ממון סי' ט' עמד על דבריהם וכתב וז"ל ולע"ד ק"ל עד מאד דבגמרא שם מייתי פלוגתא דרבנן ורשב"א דרשב"א חולק עם חכמים ומחלק בין דברים שהנפש קצה בהם לדברים שאין הנפש קצה בהם דדברים שאין הנפש קצה בהם ינכה להם את הדמים ודברים שהנפש קצה בהם כגון נבלות וטרפות יחזיר את הדמים משום דנפשו של אדם קצת בהם ולא קא מטיא ליה הנאה באכילתו ומשמע דלא פליגי חכמים ורשב"א בזה מדלא נקטו חכמים בברייתא נבלות וטריפות משמע דבאלו ליכא פלוגתא ביניהון דלכ"ע יחזיר את הדמים כיון שלא נהנה וכו' יעו"ש שהאריך בטוב טעם בקושיא זאת ועיקר קושייתו על מ"ש הנ"י גבי טריפה דמתני' דמשום קנס הוא דאפי' אם נאמר גבי בשר בכור וטבלים ויין נסך דמשום קנס הוא מ"מ גבי טריפה דנפשו של אדם קצה בה ולא נהנה מן הדין יחזיר את הדמים ואפי' בשוגג ולעד"נ דיש לישב סברת הנ"י ע"פ מה שראיתי שהביא הרב בשמעתין דברי התוספות חיצוניות כ"י שכתבו על דברי רשב"א דקא חשיב נבלות וטריפות מדברים שנפשו של אדם קצה בהם וז"ל תימא אמאי הוו דברים שהנפש קצה בהם וכי אם נתנבלה בשחיטה תהא יותר נפש האדם קצה בהם וכן הטריפות והלא הן טובות וראויות לאכול וי"ל דמיירי שמת במיתת עצמו וטריפה נמי הוי דומיא דשקצים ורמשים וכה"ג יש לפרש בפ' בתרא דהוריות דקאמר התם ואיזה הוא מומר דסתמו מין הוי אוכל נבלות וטריפות שקצים ורמשים ומיהו קשה דהתם חשיב יין נסך בהדייהו דהוי סתמו מין אלמא ס"ל דנפשו של אדם קצה בהם והכא חשיב ליה בדברים שאין נפשו של אדם קצה בהם וי"ל דיש לחלק דהתם מיירי בנתנסך לפני ע"ג שמאוס יותר עכ"ל הרי מבואר דטריפות דמיירי רשב"א דנפשו של אדם קצה בהם מיירי בטריפה דהוי דומיא דשקצים ורמשים וכגון טריפה האמורה בתורה שטרפה אותה חית היער ושברה אותה ונטתה למות שהשבר עשה אותה ראויה לכלב דוקא כמ"ש הר"מ בפ"ד מה' מ"א דבכה"ג ודאי שנפשו של אדם קצה בה כשקצים ורמשים אבל בשאר טרפיות שהם הלכה למשה מסיני שאינם מאוסים כ"כ הוו בכלל דברים שאין דעתו של אדם קצה בהם ועיין בתוספות בפ' אין מעמידין דף כ"ז ע"ב ד"ה וחד אמר וכיון שכתבו בהדיא בההיא דהוריות כמ"ש התוס' חיצוניות הכא דפירש נבלה דהתם הוא שמתה מחמת חולי וטריפה שנשברה מפרקתה שמתה והולכת דאינה ראויה לאכילה יעוי' שם וא"כ ע"כ דה"ה בהא דרשב"א דלא מיירי כי אם באופן זה דאל"כ מ"ש הכא דאפי' נבילה דע"י שחיטה או שאר טרפות חשיבי כהנהו דנפשו של אדם קצה בהם וא"כ בסתם טריפה דקתני במתני' דלא כלל לה התנא בהדי שקצים ורמשים כמו שכלל אותה רשב"א מסתמא מיירי בטריפה שאין דעתו של אדם קצה בה וכיון דליכא טעמא לומר דלא נהנה וע"כ הא דיחזיר הדמים הוא משום קנס דמכר להם טריפה במזיד:

עוד כתב הרב מ"א בסימן הנזכר דלפי מ"ש בירו' בפ"ו דתרומות אמתני' דהמאכיל את פועליו תרומה מתבאר דרבנן דפליגי ארשב"א בברייתא דידן ס"ל דכל הני בכור וטבלים ויין נסך דקתני דיחזיר את הדמים ס"ל דנפשו של אדם קצה בהם ומן הדין יחזיר את הדמים יעו"ש ולדידי נראה דאף דלפי הירושלמי נראה דפלוגתייהו דרבנן ורשב"א הוא בבכור וטבלים ויין [נסך] אם הוא מדברים שנפשו של אדם קצה בהם או לא מ"מ לפי סגנון לשון הברייתא שהביא הש"ס דילן אינו נראה כן דקתני רשב"א אומר דברים שהנפש קצה בהם יחזיר להם את הדמים ושאין הנפש קצה בהם ינכה להם את הדמים דאם איתא דבהא פליגי דלרבנן אפי' בשר בכור וכל הני ס"ל דנפשו של אדם קצה בהם א"כ הכי הול"ל רשב"א אומר ינכה להם את הדמים דבכורות וטבלים ויין נסך אין נפשו של אדם קצה בהם דכי האי לישנא מוכח שפיר דבא לחלוק רשב"א ארבנן דס"ל דגם אלו נפשו של אדם קצה בהם אבל בכה"ג דמייתי הש"ס דקאמר רשב"א לא משמע הכי ואדרבא נראה דפשט דברי רשב"א דבא לחלוק עם רבנן לאמר דאין הדבר תלוי במאי דספי להו איסורא וטעמא משום קנסא הוא כסברת רבנן אלא העיקר תלוי אם היו מדברים שהנפש קצה בהם או לא דהני שאין הנפש קצה בהם כיון שנהנו באכילתם מנכה להם את הדמים ולא קנסינן ליה למוכר דרשב"א לא ס"ל לקנוס וכיון דמפשט הברייתא שהביאו בש"ס דילן הכי נראה דטעמייהו דרבנן משום קנס הוא הכי נקטינן די"ל דהירושלמי אפשר דהיה לו סגנון אחר בלשון הברייתא בדברי רשב"א ע"ד האמור אשר מתוך אופן לשון רשב"א למדו לומר דרבנן ס"ל דאפי' בכור וכל הני דברי איסור נפשו של אדם קצה בהם ואין כ"כ דבר רחוק לומר דתלמוד ירושלמי הוה ליה איזה שינוי בלשון הברייתא אשר הובאה בתוספתא בקצת שינוי ממה שהביאו אותה בגמרא כמו שיבא לפנינו בס"ד ואנן בדידן אין לנו אלא כתלמוד דידן וכן נראה מדברי התוס' בשמעתין בד"ה ביין נסך וכו' שכתבו וז"ל אף על גב דבהוריות קאמר דהוי מין ביין נסך כמו בנבילה מכל מקום לא חשיב נפש קצה בו ועוד דהכא מסקינן על ידי תערובת עכ"ל ותוס' חיצוניות ג"כ הוקשה להם כן ותירצו דהתם מיירי בנתנסך לפני עבודת כוכבים ואם איתא דרבנן ס"ל דבכור וטבלים ויין נסך נפשו של אדם קצה בהם דלא כרשב"א מאי קשה להו להתוס' הא שפיר י"ל דההיא ברייתא דמייתי בהוריות דע"י יין נסך סתמו הוי מין יש לאוקומה כרבנן דהכא דס"ל דאפי' יין נסך נפשו של אדם קצה בהם דכיון דלפי הירושלמי רבנן ס"ל דאפי' בטבלים ותרומה ושאר איסורין נפשו של אדם קצה בהם א"כ ה"ה יין נסך ומאי קושיא אלא עכצ"ל דס"ל להתוס' דלפום ש"ס דילן אפי' לרבנן לא הוי הני מדברים שנפשו של אדם קצה בהם וטעמא דיחזיר הדמים ע"כ משום קנס הוא כדעת הנ"י וכן יש ללמוד מדברי רש"י במתני' דגבי בכור כתב וז"ל ויחזיר להם את הדמים משום קנס דאיסור ספק הוי עכ"ל והרב מ"א שם דחה דאין ראיה מדברי רש"י דמ"ש משום קנס לא איצטריך לזה אלא באיסור ספק דמדינא המע"ה אלא דמשום קנסא אמרו דיחזיר את הדמים עכ"ל והאמת אתו לפי גירסתינו בדברי רש"י אבל ראיתי להרב בצלאל ז"ל בנימוקו אשר עשה על מסכת בכורות שהביא כדרכו קצת חדושים מהראשונים שהגיה בדברי רש"י כן משום קנס דאיסור ספי להו וכבר ידוע דאינו מגיד מדעתו כי אם שמצא כן בגירסת הראשונים ולע"ד העיקר כגירסא זאת דלפי גירסתינו אם היה משום ספק אין משפט הלשון לומר דאיסור ספק הוי אלא הכי הוי ליה למימר דספק איסור הוי ועוד דהוי ליה למימר משום קנס אף דאיסור ספק הוי דלשון זה דאיסור ספק הוי משמע כנתינת טעם ואינו כן דמטעם ספק היה לנו לומר המע"ה ועוד דמי הגיד לו לרש"י דמתני' מיירי בספק הא י"ל דמתני' מיירי כשראהו מומחה אחר שחיטה והוברר הדבר שלא היה לו מום קבוע דבהכי הוי על צד הודאי דחייב להחזיר הדמים אבל אם לא הוברר הדבר ונשאר הדבר בספק אה"נ דשייך לומר המע"ה ולא יחזיר הדמים דאף דבגמרא מוקמינן הא דרשב"א כגון דזבין ליה ממקום מומא דאמר ליה אי לאו דאכלת הוה מחזינא ליה ושרו ניהליה כרבי יהודה דנמצא דלפ"ז רבנן דפליגי עליה ס"ל דבכור מחזיר הדמים אפילו בספק דבמאי דקאמר רשב"א דינכה קאמרי רבנן דיחזיר כל הדמים מ"מ לא הוה ליה לרש"י לפרש כן גבי מתניתין אלא בברייתא דבמתניתין ליכא שום גילוי דמיירי אפילו בספק בעל מום אלא דזה יש לדחות דע"כ מתני' בספק בעל מום מיירי דאי מיירי בנתברר שלא היה מום א"כ פשיטא דיחזיר את הדמים מן הדין דאף אם נאמר דאכילתה חשיבא הנאה מ"מ הא קיי"ל דזה נהנה וזה אינו חסר פטור והכא המוכר לא קא חסר מידי דאסור בהנאה הוא אחר שחיטה וכמו שהקשו בש"ס לרשב"א דלימא ליה מאי אפסידתך וזה פשוט ולמה איצטריך מתני' לאשמועינן דיחזיר הדמים ועכצ"ל דזבין ליה ממקום מומא וספיקא הוי:

ועוד אעיקרא דמילתא קשה על הרב דאם נאמר דרש"י ס"ל דלרבנן אפי' בבכור ושאר איסורין שייך למימר דנפשו של אדם קצה בהם וחייב להחזיר מן הדין אפי' שוגג א"כ אמאי אנו צריכין לטעם דמשום קנס בספק בכור תם או בע"מ כיון די"ל דאפי' בספק מן הדין הוא דכיון דקיי"ל ספק דאורייתא לחומרא הרי מה שאכלו הלוקחים איסור אכלו ולא נהנו ממנו דנפשם קצה בדבר איסור ולא מבעיא למ"ד דאיסור הספיקות דאזלינן לחומרא הוא מן התורה דהא ודאי הו"ל כמוכר להם איסור ודאי דאורייתא וכן הוא דעת רש"י כמ"ש הפ"ח בתחילת כללי הש"ס יעו"ש אלא אפי' לדעת הר"מ ודעימיה דס"ל דהא דאזלינן לחומרא בספק אינו אלא מדרבנן מ"מ הרי מדרבנן אסור באכילה ובהנאה ולא גרע מיין נסך דהוי דרבנן ואמרי' בברייתא דלרבנן יחזיר הדמים כיון דאסור בהנאה וכמ"ש הר"ם בפי"ו מהל' מכירה דאיסורי הנאה אפי' מדרבנן יחזיר הדמים וא"כ ה"ה בספק תם או בע"מ ועוד דבספק זה אפשר דאפי' הר"מ מודה דאזלינן לחומרא מדאורייתא דכבר ידוע דכל דבר דאיכא חזקת הגוף דאיסור מוקמינן ליה אחזקתיה מן התורה והכא גבי בכור איכא חזקת איסור דמסתמא נולד כשהוא תם ובחזקת איסור שחיטה עומד מתחלה והשתא דמספקא לן אי נפל לו מום או לא מוקמינן ליה אחזקתיה דמתחלה דלא היה לו מום וכדאמרינן כיוצא לזה בפרק המדיר דף ע"ה ע"ב גבי מומין בבית אביה וכו' דאמרינן העמד הגוף על חזקתו ובלא מומין נולדה יעו"ש וה"ה הכא גבי בכור וכיון דסוף סוף מפני הספק אסור באכילה ובהנאה הרי איסור ספי להו ולא מקרי הנאה דאף מאיסור זה נפשו של אדם קצה בהם ומאיזה טעם היה לנו לומר דאי לאו משום קנס ה"א המע"ה כיון דעכ"פ כיון דאסור להם נפשם קצה בהם ולא מקרי הנאה וכיון דלא נהנו למה לא יחזיר להם את הדמים באופן דלעניות דעתי נראה דהעיקר כגירסת הרב ז"ל ונמצינו למדין דרש"י נמי ס"ל כסברת הנימוקי יוסף דעיקר הטעם הוא משום קנס ודוקא במזיד אבל בשוגג מנכה מה שאכלו וזהו דוקא במוכר בכור או טבלים או יין נסך שלא נתנסך לעבודת כוכבים וכן בנבילה שנתנבלה בשחיטה וכן בטריפה דשאר טרפיות הראוייה לאכילה דל"ל בהו נפשו של אדם קצה בהם אבל ביין נסך שנתנסך לעבודת כוכבים דמאיס טפי וכן בנבילה שמתה מחמת חולי ובטריפה האמורה בתורה שאינה ראויה לאכילה וכן בשקצים ורמשים דבכל אלו נפשו של אדם קצה בהם ולא חשיבא הנאה לכ"ע מן הדין מה שאכלו אכלו ויחזיר להם את הדמים ואפי' בשוגג חייב להחזיר להם את הדמים דכיון דלרשב"א בכל הני חייב להחזיר מן הדין אף רבנן מודו אלא דאינהו ס"ל דאפי' בדברים שאין נפשו של אדם קצה בהם משום קנס קנסוהו רבנן דיחזיר את הדמים וכמו שכתב הרב מ"א דזה נראה מוכרח דכן הוא ויש לתמוה על הנימוקי יוסף ז"ל איך לא ביאר דיש חילוק בין איסור לאיסור דיש איסורין באלו הנזכרים דאפי' מן הדין חייב להחזיר אפי' בשוגג כיון דלא חשיבא הנאה שנפשו של אדם קצה בהם:

ועל פי זה דאפי' לרבנן טעמייהו דמוכר בכור וטבלים ויין נסך דמחזיר את הדמים משום קנס הוא יתיישב מאי דאמרי' בתוספתא בפ"ב דתרומות המוכר פירות לחבירו ואמר ליה פירות שמכרתי לך טבלים הם בשר בשר בכור הוא יין יין נסך הוא שורת הדין אין נאמן וכו' היה מקריב עמו זבחים וכו' אבל אמר ליה זבחים שהקרבתי עמך באותו היום נטמאו שורת הדין אין נאמן ע"כ וסיפא דזבחים שהקרבתי עמך וכו' הובאה בגמרא בפרק הניזקין דף נ"ד ע"ב וכתב הריטב"א בחידושיו וז"ל והא דקתני שורת הדין אינו נאמן דמשמע דשורת הדין היה נותן שלא יהא נאמן אבל נאמן הוא דהכי דייק לישנא דשורת הדין י"ל דמשום מזיד נקטיה דהיכא שאמר במזיד טמאן או פגלן הדין נותן דלא יהא נאמן דהא אינו חייב לשלם דהא היזק שאינו ניכר הוא וקי"ל דלא שמיה היזק אבל עכשיו דתקנו דבמזיד משלם מהימן דמתוך דנאמן על עצמו לשלם נאמן הוא לטמאן או לפגלן ומש"ה נקט לישנא דשורת הדין עכ"ל הצריך לענינינו וצריך להבין דלפי דברי הריטב"א בסיפא הכי צ"ל ברישא דמכר בכור וטבלים ויין נסך דקתני נמי האי לישנא דשורת הדין אינו נאמן דהכי פי' דהדין נותן דלא יהא נאמן דהא אינו חייב להחזיר את הדמים מן הדין כיון דדברים אלו אינם מדברים שנפשו של אדם קצה בהם והרי הלוקח נהנה בהם דמיירי בבכור דמכר לו מקום המום דאמר ליה אי לאו דאכלת ליה מחזיניה ושרו ניהליה כרבי יהודה וכן בטבלים ויין נסך כדאמרי' בגמרא לרשב"א דמיירי באופן דזה נהנה וזה חסר הוא ובכן אינו מחזיר הדמים ומש"ה שורת הדין דלא יהא נאמן אבל השתא דתקנו דבמזיד משום קנס יחזיר את הדמים נאמן דמתוך דנאמן על עצמו להחזיר הדמים נאמן הוא לאוסרו כדכתב הריטב"א ויצא לנו מזה דגם הריטב"א ס"ל כסברת הנימוקי יוסף דמשום קנס הוא דיחזיר את הדמים ובמזיד ועפ"י דברי הריטב"א יתיישב מאי דאמרי' בתוס' בפ"ג דמעשר שני דמייתי התם פלוגתא דרבנן ורשב"א דשמעתין בסגנון אחר וז"ל המוכר פירות לחבירו ואמר ליה פירות שמכרתי לך טבלים הם בשר בכור הוא יין נסך הוא מה שאכלו אכלו ויחזיר להם את הדמים רשב"א אומר דבר שהנפש קצה בו מה שאכלו אכלו ויחזיר להם את השאר דבר שאין הנפש קצה בו מה שאכלו אכלו וינכה להם מן הדמים עכ"ל לכאורה קשה דהכא נראה דאם אמר לו המוכר פירות שמכרתי לך טבלים הם או בשר בכור או יין נסך נאמן לאוסרם מדקתני מה שאכלו אכלו ויחזיר להם את הדמים דאם אינו נאמן ובכן אפילו מה שלא אכלו יכולין לאכול דלאו כל כמיניה לאוסרם אמאי אם אכלו יחזיר להם הדמים ואולם לפי האמור א"ש דהתם בתרומות שורת הדין קתני אבל השתא דתקנו חז"ל מפני הקנס שיחזיר להם את הדמים מתוך שנאמן להחזיר הדמים נאמן נמי לאוסרם והכא במעשר שני קתני לה למאי דהשתא דתקנו שיחזיר את הדמים מפני הקנס:

איברא דראיתי להר"מ בספי"ב מה' מעשר שהביא התוס' דפ"ב דתרומות וכתב וז"ל המוכר פירות לחבירו ואחר שיצא מתחת ידו אמר ללוקח פירות שמכרתי לך טבלים הם הבשר בשר בכור היין יין נסך שורת הדין שאינו נאמן אפילו היה המוכר חבר והזהיר מחמיר על עצמו ואם האמינו הרי זה משובח אפילו היה המוכר עם הארץ עכ"ל דמתבאר מדבריו דס"ל דמאי דנקט התנא לישנא דשורת הדין נותן דאינו נאמן הכונה דמן הדין בין מן התורה ובין מדרבנן אינו נאמן אלא דאם מחמיר על עצמו הרי זה משובח וכן כתב עוד הר"מ בסוף הל' פסולי המוקדשין בדין זבחים שהקרבתי לך באותו היום נתפגלו ואותן הטהרות נטמאו דשורת הדין שאינו נאמן והמחמיר הרי זה משובח יע"ש וזה דלא כפי' הריטב"א והנה כי כן צריך להבין בתוספתא זאת דפ' ג' דמעשר שני נראה ממנה דנאמן לאסור ממאי דקתני דיחזיר להם את הדמים וי"ל דלעולם אינו נאמן לאסור מן הדין אלא דאם בא הלוקח ורצה להחמיר על עצמו להאמינו ומה שאכל אכל והשאר רוצה להחזיר לא מיחייב המוכר להחזיר לו כל הדמים אפי' מה שאכל כיון דבמזיד מכר לו ומשום קנס חייב להחזיר ואף דאינו נאמן לאסור מ"מ לענין חיוב ממון נאמן על עצמו דהודאת בע"ד כק' עדים דמי וכמו שכתב הר"ן ז"ל בפ' כל הנשבעים גבי מתני' ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחת שבועת העדות וכו' דהקשה הרשב"א ז"ל מאן מוכח דעבר עליה במזיד דילמא אשתלי ולא מזיד הוא ואי במודה שהזיד דידע הוא ולא העיד להם אין אדם נאמן לשוויה נפשיה רשיעא וכתב הר"ן דלא קשיא דבמודה שהזיד משכחת לה דאע"ג דאין אדם משים עצמו רשע הני מילי לפוסלו לעדות אחר אבל זה שמחייב עצמו ממון שהרי הוא אומר שאינו יכול לישבע מפני שהוא חשוד הוי ליה הודאת בעל דין דמהניא לגבי ממון דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי עכ"ל והוא הדין הכא דאף דאינו נאמן לאסור