מהרי”ט אלגאזי על בכורות וחלה קד

ע"א ד"ה אבל לא התירו מומחה וז"ל משמע דוקא משום טרפות הא לאו הכי לא והיינו דלא כר"מ דקניס בפרק עד כמה בבכור שנשחט שלא על פי מומחה מכאן דקדק בהלכות גדולות דהא דקיימא לן כר"מ בגזרותיו דוקא בגזרותיו ולא בקנסיו עכ"ל והוא תימא דנמצא דבעל הלכות גדולות סבירא ליה דאין הלכה כר"מ בדין זה דבכור דאדרבא דין זה דבכור עשאו בנין אב ללמוד ממנו דאין הלכה כר"מ בקנסיו ועינינו הרואות דבעל הלכות פסק בפירוש בדין בכור כר"מ וכמ"ש רבינו הרמב"ן והרא"ש והטור אחריו וכן מבואר בהלכות גדולות אשר לפנינו ועוד יש לתמוה בדברי התוספות הנזכר שכתבו דמהא דאמרינן הלכה כר"ע ואף ר"ע לא אמר אלא כשהתירו מומחה אבל לא התירו מומחה לא משמע דלא קי"ל כר"מ דמשמע דדוקא משום טרפות העור בשריפה דזה תימא דאי ר"ע ס"ל דבמומין שבגוף מותר לגמרי אפילו הבשר כר"י ומיירי הכא בנמצא אחר השחיטה מום שבגוף איך משום הטרפות אסרינן העור כיון דמצד המום אפילו הבשר מותר וכ"ש העור ומצד הטרפות נמי שורת הדין נותן שיאותו הכהנים בעורו מטעם דלא ניכר טרפתו עד לאחר הפשט ושרייה שחיטתו והפשטו לעורו ומה טעם לומר דבהצטרף הטרפות בריעותא דלא התירו מומחה קודם שחיטה קנסינן ליה לכהן שיצא העור לבית השריפה כיון דעל עיקר מה שפשע ששחטו בלא היתר מומחה אין לקונסו לר"י ועל הטרפות לא שייך קנס כלל כיון דלא היה ניכר טריפתו קודם שחיטה ולא פשע כלל בשחיטתו דהא ודאי אין לומר דה"ט דכיון דלענין המום פושע היה במה ששחט בלא היתר מומחה אנן סהדי שאילו היה יודע מהטרפות לא היה נמנע מלשוחטו דמאן דעביד הא עביד הא דהא ליתא דמאי נפקא מינה במאי דאיכא למימר דאנן סהדי דאילו היה יודע נמי מהטרפות היה שוחטו כיון דעכ"פ אחר האמת לא היה פושע בבירור בענין הטרפות ואדרבא נראה דמכאן יש ראיה דהלכה כר"ע כיון דאיפסיקא הלכתא כר"ע ועם כל זה בנמצא מום אם לא התירו מומחה העור בשריפה אלמא דכר"מ ס"ל דאפילו אחר שחיטה בדיעבד נמי אסור משום קנסא ודוקא משום טרפות לא קנסינן ליה כיון דלא היה ניכר הטרפות קודם שחיטה אבל מפני שלא הראהו למומחה שהיה יודע הריעותא קודם שחיטה קנסינן ליה גם על העור שיצא לבית השריפה אלא דכד דייקינן שפיר אין זה ראיה ויש לדחות דהכא מיירי בנמצא מום בדוקין שבעין דלכ"ע אסור משום דמשתני אלא דלדברי התוספות דע"כ ס"ל דמיירי במום שבגוף אדרבא י"ל דיש להביא ראיה איפכא מהכא דהלכה כר"מ:

והנה מדברי רש"י בפרק אין צדין דכ"ז ע"א עלה דאמרינן התם א"ל אביי אטו ברואין מומין פליגי בקנסא פליגי נראה דס"ל דהאי לישנא דקנסא דאמרינן בשמעתין והתם בדוקא הוא דעיקר סברת ר"מ משום קנסא הוא דהא כתב שם וז"ל והא קנסא קניס כדמפרש ואזיל ואילו אדם אחר שחטו וכסבור שהוא ניתר מפי מומחה אפילו ר"מ מודה דרואין אחר שחיטה עכ"ל דאי ס"ל דהאי לישנא דקנסא לאו דוקא אלא העיקר משום דגזרינן מומין שבגוף אטו מומין שבעין איך אפשר לומר דמודה ר' מאיר כששחט אחר בשוגג דהיה סבור דכבר ניתר כיון דמ"מ אין העיקר משום קנס אלא משום מגדר מילתא דגזרינן לאסור מומין שבגוף כי היכי דלא ליתו למטעי במומין שבעין ומטעם זה אפילו שחט אחר בשוגג יש לאסור:

(כח) ורבינו הרמב"ן הביא ראיה דקנסא דקאמר הש"ס לאו דוקא מדקתני מתניתין הואיל ונשחט ולא קתני הואיל ושחטו משמע אפילו שחטו אחר בשוגג ובהא לא שייך קנסא ובאמת דיקשה לרש"י דקדוק זה דקתני מתני' הואיל ונשחט כאשר דקדק רבינו הרמב"ן ולדידי איכא למידק על ראיה זו שהביא רבינו דהא מצינו בעלמא דבר שאסרו חכמים ז"ל משום קנסי ואסור בכל גוונא אפילו שוגג דלא פלוג רבנן וכדאמרינן לענין חמץ שעבר עליו הפסח דמשום קנסא דקניס ר"ש לאוסרו בהנאה משום דעבר עליו בבל יראה דאסיר בהנאה וקי"ל כר"ש דקנסא קניס משום דעבר על בל יראה ועל בל ימצא וכתב הר"ם בפ"ו מהלכות חמץ דאפילו הניחו באונס ובשגגה אסור בהנאה יע"ש וכן כתב הטור בא"ח סי' תמ"ח ונראה דאין חולק בזה דאע"ג דבשוגג לא עבר על בל יראה ועל בל ימצא מ"מ כל הראוי לעבור אם היה במזיד אסור בהנאה דלא פלוג רבנן ועיין להרב פ"ח בסי' תמ"ח בס"ק ג' שהביא ראיות מוכרחות מהש"ס על סברא זאת דע"כ צ"ל דדין זה מוסכם ואם כן הכא נמי בשוחט עד שלא הראה למומחה י"ל דעיקר טעמיה דר"מ משום קנסא הוא ועם כל זה נאסר אפילו שחט אחר בשוגג כל שאם היה מזיד ראוי לקונסו ולא פלוג רבנן כהאי דחמץ וכיוצא לזה אמרינן בירושלמי בפ"ד דפיאה גבי מתניתין נטל מקצת פיאה וזרק על השאר אין לו בה כלום תני בשם ר"מ קונסים אותו ומוציאין ממנו את התלוש ואת המחובר עד כדון מזיד ואפילו שוגג ואפילו כריכי ע"כ וכתב הרב שדה יהושע וז"ל עד כדון במזיד דלשון קנס מזיד משמע אבל שוגג מהו ומסיק דאפילו שוגג קנסינן ליה אטו מזיד ואפילו שהעומרים כרוכות ואגודות נוטלין ממנו עכ"ל הרי מפורש דבקנס זה דקניס ר"מ לענין פיאה אמרינן דקניס שוגג אטו מזיד וא"כ ה"ה הכא דאיכא למימר הכי ולעולם דעיקר סברת ר"מ דהכא קנסא הוא ובגיטין דף נ"ג ע"ב אמרינן דהמטמא והמדמע אחד שוגג ואחד מזיד חייב לר"מ ואמרינן התם דאף דהיזק שאינו ניכר לא הוי היזק ובמזיד הוא דמחייב משום קנסא לר"מ קנסי שוגג אטו מזיד יעו"ש וא"כ ה"ה הכא ועוד צריך להבין לדעת רבינו ודעימיה דאי עיקר דין זה משום גזירה הוא דגזרינן מומין שבגוף אטו דוקין שבעין אמאי קרי ליה בשמעתין ובפרק אין צדין קנסא וראיתי להרב כ"י שכתב משם התוספות חיצוניות וז"ל וא"ת והא גזירה היא דגזר שאר מומין אטו דוקין שבעין כדקאמר לעיל וי"ל דהך גזירה אינה אלא קנסא בעלמא דלא שייך למגזר שאר מומין שבגוף אטו דוקין שבעין אם לא משום קנסא עכ"ל ולדעת ה"ג ורבינו י"ל דאע"ג דאין הלכה כר"מ בקנסיו היינו בדבר דהוי דוקא דבר דקנסא אבל הכא דמשום קנסא הוא דגזרו מומין שבגוף אטו דוקין שבעין מ"מ בכלל הלכה כר"מ בגזירותיו הוא כיון דסוף סוף לא אסור משים קנסא לבד כ"א בהצטרפות דאיכא למיגזר שאר מומין אטו דוקין שבעין:

הן אמת דצריך טעם דלמה לא הוה שייך למגזר שאר מומין אטו דוקין שבעין אם לא משום קנסא כמ"ש התוספות חיצוניות ולסברת הר"ם ורבינו הרמב"ן דס"ל בעלמא דכל ספק איסור מדאורייתא מותר אלא דחכמים אסרו כל ספק ואמרו ספיקא דאורייתא לחומרא אתי שפיר דכיון דמעיקרא בדוקין שבעין לאו איסורא דאורייתא הוא דאע"ג דבדוקין שבעין משתנה העין מפני צער מיתה ואיכא ספיקא שמא אע"ג דהשתא מיתחזי קבוע אי הוה חזי ליה מחיים הוה מיתחזי מום עובר מ"מ מדאורייתא מותר דכל ספק שרייא רחמנא ואינו אלא חומרא מדרבנן וכיון דמעיקרא בדוקין שבעין אינו אלא מדרבנן לא שייך למגזר שאר מומין אטו דוקין שבעין דהא ודאי לא שייך למגזר הא אטו הא אלא כשהדבר שנגזר עליו הוא מדאורייתא וכמו שלמד מרן זקני זצוק"ל בספר יבין שמועה כלל תקפ"ז מההיא דאמרינן בפרק משילין דל"ו אהא דאין רוכבין על וכו' יע"ש אין לומר דע"כ לא ס"ל להרמב"ן והר"ם דספק מותר מן התורה אלא היכא דליכא למימר אוקמי הדבר אחזקתיה אבל הכא דעיקר הספק הוא אי מחיים היה לו מום זה או לא הא איכא למימר דמוקמינן ליה אחזקתיה ראשונה דמעיקרא נולד בלא מום וי"ל העמד הגוף על חזקתו וכדאמרינן בפרק המדיר דע"ה ע"ב גבי היו בה מומין בבית אביה וכו' דאמרינן העמד הגוף על חזקתו ובלא מומין נולדה יע"ש וכבר נודע דכל דאיכא חזקה לאסור אפי' הר"ם מודה דאסור מדאורייתא כדין ספק אשת איש וכיוצא דהא ליתא דאע"ג דבכל חזקת הגוף מוקמינן לעולם אחזקה קמייתא אע"ג דאיתרע השתא וכמו שהאריך מהרימ"ט בח"א סי' מ"א והכריח כן מכמה דוכתי יע"ש והכא אף דאיתרע חזקתיה השתא דהרי מום קבוע לפניך כל דליכא תרתי לריעותא אמרינן העמד הגוף אחזקתו מ"מ כיון דמחיים כבר נראה המום אלא שלא הראהו למומחה ומעיקרא כבר נולד הספק מחיים וכבר מחיים היה מסופק לנו אם הוא מום קבוע או לא א"כ הרי מחיים נמי לא נשאר בחזקה קמייתא ממש כמו שהיה בשעה שנולד בלא מום דהרי נולד לו מום ואפשר שהיה מום קבוע מחיים וכיון שעיקר מה שאנו דנים הוא לומר דמחיים קודם שחיטה מוקמינן ליה אחזקתיה דלא היה לו מום וזה אין בידינו דהא מחיים נמי הרי נולד הספק ואיתרע חזקתיה תו לא שייך לומר העמד הגוף על חזקתו דלא דמי למקוה דנמצא [חסר[ דהתם בשעה שטבל הטמא לא נולד לו שום ספק חסרון והשתא הוא דחסר ומשו"ה בשעה שטבל מוקמינן ליה אחזקתיה שלא היה חסר משא"כ הכא דעל שעת שחיטה שאנו דנין אולי היה לו מום כבר נולד לו ספק זה ואיתרע חזקה ברורה שהיה לו כשנולד דהיה ברור דלא היה לו שום מום דבשעת שחיטה כבר נעשית חזקה זו מסופקת כיון שנראה המום מחיים דכל דקודם שחיטה ודאי היה מום איתרע לה חזקה קמייתא דומיא דספק קדושין דתנן בפרק ד' אחים דף ל' ספק קרוב לו ספק קרוב לה זו היא ספק קדושין וחולצת ולא מתייבמת דכיון דודאי קדושין היו שם אלא שספק אם חלו ספק לא חלו לא מוקמינן לה אחזקת פנוייה דחזקת פנוייה אתרע לה כיון שראינו לפנינו שזרק לה קדושין וכמ"ש מהרימ"ט בתשובה הנזכר יעוין שם אף כאן כיון דעכ"פ קודם שחיטה דודאי היה מום אלא דמספקא לן אם היה מום קבוע או מום עובר לא מוקמינן אחזקתיה כיון דאיתרע חזקתיה:

(כט) והנה בשמעתין (כ"ח ע"ב) מבעיא לן מפני המשתנין דכולהו משתנין או דלמא איכא דמשתני ואיכא דלא משתני ופריך למאי נ"מ ומשני לאכחושי סהדי וכו' וכתב רש"י בד"ה למאי נ"מ וז"ל הא אפילו איכא דלא משתני הואיל ולא קים לן הי משתני והי לא משתני כולהו אסירי אי נשחטו בלא מומחה עכ"ל ויש להקשות דא"כ לפי מאי דאסיק דאיכא דמשתני ואיכא דלא משתני כיון דלא קים לן הי משתני והי לא משתני אמאי אין אנו מתירין אפילו בדוקין שבעין מטעם ס"ס לפי מה שהעלה הפ"ח בכללי הס"ס סי' י"ג דכל ס"ס בין מתהפך ובין אינו מתהפך מקרי ס"ס דהכא נמי איכא ס"ס דאינו מתהפך דיש להסתפק מעיקרא שמא מום זה הוא מאותם דלא משתני דבהכי פשיטא דהוי מום קבוע מחיים ואת"ל דהוי מאותם דמשתני אחר שחיטה אכתי יש להסתפק דאפילו הוא מאותם דמשתנים מ"מ זה כבר נעשה מום קבוע מחיים דלא משום דהוי מהמשתנים הוא מוכרח שלא היה מום קבוע קודם שחיטה דכבר נודע מ"ש הפ"ח בכללי הס"ס אות י"ב משם פסקי מהרא"י ומה שהעלה הוא דלא מיבעיא דכשהספק האחד מוסיף על חבירו בהיתר דמקרי ס"ס ולא הוי שם אחד אלא אפילו שלא יש שינוי בין ב' הספיקות אלא תוספת המציאות מקרי ס"ס ולא חשיב משם אחד יעו"ש והכא בס"ס זה פשיטא דלא חשיב שם אחד דהא הספק הראשון מוסיף על חבירו בהיתר דלספק הראשון דשמא מום זה הוא מאותם דלא משתני לצד זה אי הוה קים לן והיה ניכר בפשיטות כשאר מומי הגוף כשנסדקה אזנו וכיוצא אפילו אם יבואו עדים ויאמרו שראוהו מחיים ולא היה מום קבוע היינו מכחישים אותם כיון דאנן סהדי דמום זה אינו מהמשתנים אחר שחיטה וע"כ כן היה קודם משא"כ בספק השני דשמא הוא מהמשתנים אלא דכבר היה מום קבוע מחיים דאם יבואו עדים ויאמרו שראוהו מחיים ולא היה מום קבוע מהניא עדותם לאסור אותו על צד הודאי ולא מתורת ספק וזה פשוט דאיכא נפקותא טובא בין איסור דנאסר על צד הודאי ובין איסור דנאסר מפני הספק:

(ל) והנה אמרינן עוד בגמרא שם עלה דמתניתין מי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו ה"ז יקבר וישלם מביתו לימא תנן סתמא כר"מ ודחי דילמא בדוקין שבעין:

וראיתי להרב כ"י שהביא משם תוספות חיצוניות עלה דפריך לימא תנן כרבי מאיר וז"ל תימה לר"י דע"כ אתיא כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי דקתני ונשחט על פיו הרי זה יקבר וישלם מביתו לפי שגרם להפסיד לו ואומר ר"י דנשחט על פיו היינו שצוה לעבדיו ולבני ביתו לשוחטו דהוי כמו שחטה בידים עכ"ל ויש להקשות דמאי קשה ליה דע"כ אתיא כר' מאיר דדאין דינא דגרמי הא י"ל דמאי דפריך הש"ס הוא לידע אי סתם לן תנא כר"מ לענין פלוגתא דר"מ ור"י במומין שבגוף ונ"מ לענין הלכה ואי ע"כ אתיא כר"מ לענין דדאין דינא דגרמי מאי נ"מ הא עיקר שאלת הש"ס הוא אם הוא מוכרח לומר דסתם לן תנא בתרתי כר"מ הן לענין מומין שבגוף והן לענין דינא דגרמי והיותר תימא במה שתירצו דנשחט על פיו היינו שצווה לעבדיו ולבני ביתו לשוחטו דהוי כמו שחטה בידים דאיך נחשב כאילו שחטה בידים כיון דקי"ל אין שליח לדבר עבירה ולענין מזיק ע"י שליח גמי פטור כדאמרינן בפרק האיש מקדש דמ"ב הא דתנן השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור וכו' שילח ביד פקח פקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו ומשני שאני התם דאין שליח לדבר עבירה ואין לומר דאם צווה לעבדו או לאשתו שכפופים לעשות ציוויו שאני דבפ"ק דב"מ דף י' ע"ב גבי חצר אמר רבינא היכא אמרינן דאין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא וכו' ופריך אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גנבו לי דלאו בר חיובא ה"נ דמחייב שולחן ומשני אשה ועבד בני חיובא נינהו והשתא מיהא לית להו לשלומי רב סמא אמר היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד לאפוקי חצר דע"כ עביד ופסקו הפוסקים כסברת רב סמא וכמ"ש הרא"ש שם וכן כתב הנ"י שם משם הרמ"ה והר"ן יעי"ש ואם כן י"ל דהמצוה לעבדו ולאשתו כיון שכפופים לעשות ציוויו המשלח חייב כיון דלגבי דידהו לא שייך לומר אי בעי עביד אי בעי לא עביד דבע"כ עושים ציוויו דהא ליתא דלא שייך זה כי אם בחצר דאין בו דעת ובע"כ עביד אבל בעבד ואשה אף דכפופים מ"מ יכולין להשתמט ממנו שלא לעשות ציוויו מטעם דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ויש להביא ראיה לזה דהא אמרינן התם מאי בינייהו ומשני איכא בינייהו כהן דאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה וכו' ואם איתא אמאי לא אמרינן נמי דאיכא בינייהו באומר לעבדו או לאשתו צאו גנבו לי דלרבינא כיון דבר חיובא נינהו לא מחייב שולחן ולרב סמא כיון דבע"כ עבדי מחייב שולחן ועוד יש לדקדק כן מההיא דאמרינן בפרק האיש מקדש גבי שליחות יד דיש שליח לדבר עבירה אמרו ב"ש לב"ה א"כ על כל דבר פשע ל"ל שיכול אין לי אלא הוא אמר לעבדו ולשלוחו מנין ת"ל על כל דבר פשע ע"כ ואם