שו"ת מהר"ש ו יז

סימן ד'. להרב הה"ג מו"ה יחיאל לעהרער ז"ל מבאבוב יצ"ו. בדבר שאלתו באחד שהי' לו פרה מבכרת ונסע מביתו וראו ב"ב כי תקריב ללדת ובא שכנו יהודי ומכר הפרה לנכרי בקנין המועיל ואח"כ ילדה זכר ואח"כ בא בעל הפרה לביתו ומסכים על מכירת השכן ונסתפק כת"ה מהו דינו של הבכור זה תורף השאלה: א) והנה בדין זה יש ב' סברות להקל. א) כיון דזכות הוא לו במכירה זו וזכין לאדם שלב"פ. ב) אחרי שבא לביתו ומסכים על המכירה י"ל אמ"ל שמיד בשעת מכירה הי' המכירה מרצונו והנה כת"ה הביא דברי התה"ד מובא ברמ"א סי' שכ"ח דהיכי דהעיסה מתקלקלת יכולים אחרים להפריש חלה שלא מדעתה וכן הביא סוגיא דפסחים די"ג בעובדא דיוחנן חקוקאה ומש"ס ב"מ דל"ח לענין פירות עיי"ש וכת"ה העיר לפמ"ש בתוספות קידושין דנ"ו דהיכי דא"י לחלל לא מצי משוי שליח א"כ ה"ה דהמפקיד לא יוכל למכור משום דא"ב ה"ה דהנפקד לא יוכל להיות נעשה שליח באמת ז"א דהא גם בגזל ולא נתייאשו הבעלים כ' בתוס' ב"מ ד"ו דהיכי דאודי חשיב כפקדון ויכול להקדיש וכ"ה בב"ש סי' כ"ח דאמרה הן מקודשת דנעשה מן הגזל כפקדון ומכ"ש הכא דמעולם לא כפר הנפקד א"כ פקדון דלא כפריה יכול להקדישו ולמוכרו ודוקא שם בצנועין הגזלן א"י להקדיש וכן בשומר אבידה שכתב הרמב"ן במלחמות דלכן ל"מ יאוש לאחר שבא ליד המוצא דכיון דלא נטלה ע"מ לגזלה נעשה ידו כיד הבעלים וממילא חשיב פקדון ושוב הבעלים יכולים למוכרו וז"ב: ב) ולכאורה י"ל דהתם בחמץ בלא"ה ניחא דכמו דחזינן דמועיל ביטול משום דבג"ד דלא ניחא לה בגוה סגי ומה"ט כתב בתוס' דאף דהפקר בעי בפני ג' מ"מ הכא אנן סהדי דמחמת איסור מפקיר בלב שלם א"כ כיון דסגי בג"ד א"כ מכח זה דזכות הוא לו עכ"פ לא גרע מג"ד דמועיל בחמץ הן אמת דנודע מחלוקת הקצה"ח ונה"מ בסי' רס"ב דלשי' הקצה"ח בשכח לבטל חמצו ולאחר שש נזכר דיוכל לבטל דאמרי' מדהשתא ניחא לי' בוודאי גם מעיקרא הי' ניחא לי' והנה"מ חולק דהא בלא"ה ידעינן דלא ניחא לי' דאיסורא לא ניחא לי' דליקני וחמץ א"ב ואפ"ה עובר בב"י משום דעשאן הכתוב כברשותו וא"כ מאי מועיל הא דגם מעיקרא לא ניחא לי' אחרי דרחמנא אוקמיה ברשותו אפ"ה י"ל כ"ז בלא ביטל קודם שש שפיר י"ל כסברת הנה"מ אבל היכי דאחר מכר החמץ קודם זמן איסור שפיר י"ל דכיון דידעינן דניחא לי' בכך שפיר מועיל המכירה דחשיב בגדר אנן סהדי וה"ה בב"מ דל"ח דמוכר הפירות כדי שלא יתקלקלו בוודאי דיש אומדנא גדולה דיוכל למוכרו וא"צ לבוא בזה מכח שליחות רק בפשיטות דהוי כמו משיב אבידה: ג) נחזור לדברי התה"ד דהיכי דהעיסה מתקלקלת יוכל להפריש שלא מדעת בעה"ב משום זכיה והתה"ד העיר מב"מ דכ"ב דמבואר דל"מ הפרשת תרומה של אחר אלא בדשויה שליח ותירץ ש"ה דבשעת הפרשה לא הי' שום זכות ורק אח"כ נשמע ממנו דניחא לי' אבל בשעת הפרשה לא הי' מבורר אי יחול הפרשתו דאז לא הי' שום זכות לכך מוקי לה הש"ס דבשויה שליח אבל היכי דיש זכות מיד בשעת הפרשה שפיר מהני – וביאור דבריו י"ל לפמ"ש בתוס' גיטין דכ"ד דבגט אף למ"ד י"ב אפ"ה ל"ח לשמה דבעי שיהי' מבורר מיד בשעת כתיבה – ומפורש בש"ס גיטין דכ"ד בהלוקח יין מבין הכותים דר"י ור"י ור"ש אוסרין והטעם שמא יבקע הנוד ובש"ס עירובין קאמר הטעם דבעי ראשית שיהי' שי"נ וכ' הרשב"א דס"ד דהש"ס דא"נ י"ב חשיב שי"נ בשעת הפרשה וחל התרומה מיד ומסיק הש"ס דבעי שיהי' שי"נ בשעת קריאת שם וא"כ לפ"ז נשמע דבעי שיהי' שי"נ מיד ואף לפי הס"ד מ"מ דוקא שם דידעינן דעכ"פ יתברר התרומה בוודאי אח"כ בשעת הפרשה אבל היכי דיש ס' שמא לא יבא כלל לידי הפרשה בכה"ג גם לפי הס"ד לא הי' מועיל ונודע שיטת כמ"פ דבמידי דהוי זכות גמור אף שעומד וצוח דלא ניחא לי' ל"מ דבטלה דעתו אצל כל אדם וכמ"ש ברשב"א קידושין דכ"ג ובריט"א בכורות ד"ט א"כ לפ"ז בשלמא אם אחר תורם א"כ בשעת הפרשה לא הי' שום ג"ד דניחא לי' דליכא שום זכות בשעת הפרשה א"כ אף דאח"כ כששמע וניחא לי' ורוצין לומר אמ"ל דגם מעיקרא ניחא לי' מ"מ כיון דהי' מחוסר הסכמתו ובאומר ע"מ שירצה הרי תלוי בברירה וא"כ לענין שי"נ ל"מ סברת ברירה דעכ"פ לא הי' שי"נ בשעת הפרשה אבל היכי דהוי זכות מיד בשעת הפרשה הרי ידעינן דוודאי יחול הפרשה וא"כ אף א"נ דמועיל אח"כ מחאת הבעלים מ"מ בשעת הפרשה הי' לנו בירור דוודאי יסכים וא"כ חשיב כשי"נ בשעת הפרשה ושפיר מהני וז"ב בכוונת דברי התה"ד ובזה מיושב מה שהעיר בקצה"ח סי' ק"ה דהיכי אפשר לומר דזכיה מדין שליחות הרי חזינן בב"מ דכ"ב דלאביי ל"מ הפרשת אחר רק בדשויה שליח ועפ"ז ניחא דש"ה דבשעת הפרשה ליכא זכות ושפיר ל"ח שי"נ אבל במידי דהוי זכות ברור וליכא שום ס' בשעת מעשה אי יחול הדבר בכה"ג שפיר י"ל דזכיה מהני מדין שליחות וז"ב ודו"ק: ד) יצא דלשי' התה"ד דגם בחלה אם הוי זכות ברור מהני א"כ לפ"ז גם בבכור דידעינן דהמכירה הוי זכות בשביל הישראל וליכא שום ס' שלא יגמר הדבר בכה"ג דאף אם הי' מוחה אח"כ ג"כ הי' מקום לומר דפטור מבכורה הואיל דבשעת מעשה הי' זכות והי' ברור לנו דבוודאי יסכים על המכירה א"כ אף אם מוחה בו אח"כ אפ"ה בשעת לידה לא הי' חשיב צאנך ברור וכמ"ש בח"ס חו"מ סי' ק"ה דלענין בכור כ"ז שאינו מבורר בשעת לידה שהוא של ישראל אף דהוי רק חסרון ידיעה פטור דל"ח צאנך ברור ועפ"י דבריו יוצמח דישראל שקנה פרה מנכרי על תנאי ונולד בכור אף שקיים את התנאי אח"כ ונתברר שהי' של ישראל אפ"ה פטורה מבכורה משום דעכ"פ בשעת לידה לא הי' מיקרי צאנך ברור א"כ מכ"ש בהסכים על המכיר' כששמע בוודאי דמועיל: ה) אך בגוף דברי התה"ד הקצה"ח בסי' רמ"ג השיג עליו עפ"י דברי הרשב"א בנדרים דל"ו דל"מ זכות רק בתורם משלו על של חבירו