שו"ת מהר"ש ו קסה

כמ"ש הפוסקים דהיכי דאונס מלקיים פ"ו מחמת החדר"ג שוב ל"ח כמבטל המצוה ועיין שו"ת רח"כ בסופו מ"ש בשם גאון אחד וכבר פקפקתי בזה בספרי ח"א וגם מפורש בשו"ת הרי"מ שם דיש לחוש לסכנת האשה אם היא חפיצה בו וכבר כתבתי בספרי דלבטל מצוה בשב ועל תעשה בוודאי דשרי כדי שלא יבא חבירו לידי סכנה ובפרט במצוה שאין בביטולו כרת. אך באמת טעם זה ל"ש הכא חדא דאשה זו נראה שמאסה בבעלה ומצערת לו אף א"נ דל"ח מורדת מ"מ עכ"פ לידי סכנה בוודאי לא תבוא אם ישא אחרת כיון ששונאת אותו ושוב מותר לישא אחרת דהוי במקום ביטול מצוה לכן מצד שהה י"ש אף שרבו הצדדים להיתר מ"מ אין לעשות מעשה כמ"ש הרי"מ ונהי דבשו"ת מהרי"א נטה קו להקל אפ"ה לא מלאה לבו להקל: ד) וראיתי לכת"ה שכתב ליישב קושית הש"ש שהקשה על הגה"מ מהא דביבמות דפ"ח דיליף דע"א נאמן נגד ח"א מהא דנאמן לומר ששאל על ההקדש והרי כיון דחכם עוקר הנדר מעיקרא הוי כלא איתחזק מעולם ותירץ לפמ"ש הרמב"ן דבנדר שאינו לכוונת הנדר גופא זולת בשביל איזה סיבה וכמו בהא דנודרת גיטין דל"ה סגי בחרטה דהשתא א"כ עכ"פ בהקדש כזה שכל כוונתו בההקדש הי' בשביל איזה סיבה דסגי בחרטה דהשתא ואפ"ה נאמן לומר ששאל על ההקדש אע"ג דהכא גם לפי דבריו עכשיו היה איסור ושפיר דייק הש"ס דע"א נאמן נגד ח"א עכת"ד: ה) הנה לכאורה יש להעיר לפי"מ דאיתא בש"ס ב"ב דקמ"ב גבי נכסי הגר דהחזיק בראשונה לא קני משום דרפוי מרפיי ופירש הרשב"ם דבקנין בעי שיהי' בירור שישאר של הקונה, וכבר הקשה בח"ס ב"ק דס"ו דנימא דהקדש חשיב שינוי החוזר ע"י שאלה ועיין בט"ג לגיטין דנ"ה שהעיר די"ל דהקדש ל"ח ש"ר הואיל דאפשר בשאלה אולם באמת י"ל דהיכי דבעי פתח א"כ ל"ש שיהי' לו פתח ומידי דל"ש אינו נכנס בגדר הספק א"כ הוי בכלל ש"ר אבל באמת י"ל דבהקדש כזה דסגי בחרטה דהשתא חשיב שכיח ועיין בח"ס אה"ע ח"א סי' צ"ז שכתב בהא דל"מ בקידושין חזרה תכ"ד וביאר הר"ן הטעם דקידושין אין אדם עושה כ"א בהסכמה גמורה ונהי דל"ש שיחזור תכ"ד וע"כ אמל"ס דלא עשה בדעת שלימה מ"מ יש נגד זה סברא דאין עושה כ"א בהסכמה גמורה. וה"ה הכא פתח ל"ש דמסתמא בשעת הקדש חושב כל אופנים ואפ"ה הקדיש ועכ"ח דהי' בהסכמה גמורה ומה"ט דעת כמ"ש דגם בהקדש ל"מ חזרה תכ"ד ועיין בקצה"ח סימן רנ"ה סק"ב. אבל במידי דסגי בחרטה דהשתא זה הוא שכיח ועפ"ז י"ל להיפוך דרק בהקדש כזה דלא משכחת שאלה רק ע"י פתח או בחרטה דמעיקרא א"כ הוי ל"ש וממילא החלטנו אותו לוודאי הקדש א"כ שפיר כשאומר העד ששאל על ההקדש י"ל דהוי כמעיד נגד ח"א הואיל דבלי דברי העד לא נולד לנו שום ספק שמא ישאל דהוי ל"ש ולכך י"ל דלא מהימן אבל בהקדש כזה דסגי בחרטה דהשתא א"כ מעולם לא הוחלטנו לוודאי הקדש כיון דהי' לנו ספק שמא ישאל ע"י חרטה דהשתא דזה שכיח ולפמ"ש הפנ"י קידושין דף ס"ג דבמידי דגם בלי דברי העד נולד ספק העד מהימן לכ"ע ועכצ"ל דהוכחת הש"ס ביבמות הוא רק מהא דנאמן לומר ששאל על ההקדש היינו מהקדש כזה דבעי חרטה דמעיקרא ושוב הדרא קושית הש"ש לדוכתא: ו) אך לענ"ד י"ל קושית הש"ש – ונקדים דברי התוספות ב"ק דמה"ט ל"ח שינוי החוזר משום דל"ש שישאל והרשב"א כתב משום דלא יוכל לישאל כ"א ע"י חכם ולפ"ז יש להעיר לשי' המבי"ט דע"י פתח מה"ת א"צ כלל שאלה לחכם א"כ שוב מה"ת לא חל ההקדש דהוי שינוי החוזר וא"כ תיקשי בהא דגנב והקדיש ואח"כ טבח פטור מדו"ה וכבר כ' השטמ"ק דלענין חיוב דו"ה אוקמה אד"ת כמפו' בש"ס דלמ"ד מעשה שבת דרבנן חייב בדו"ה א"כ הכ"נ לחייב בדו"ה. אולם כבר כ' בט"ז יו"ד סי' שכ"ג דרק פסח ל"ש א"כ י"ל דבאמת בתוס' כ' דמה"ט ל"ח שינוי החוזר משום דל"ש ורק דדעת הרשב"א דאף דפתח ל"ש מ"מ לדידן דקיי"ל פותחין בחרטה י"ל דשכיח וע"ז כתב הרשב"א ממנ"פ בפתח אף דא"צ היתר חכם מ"מ פתח ל"ש ובחרטה נהי דשכיח מ"מ הרי שוב צריך התרה מחכם אבל שיטת התוספות דגם חרטה דמעיקרא ל"ש – וידוע שיטת הנוב"י דכמו דל"מ ע"א נגד ח"א ה"ה דל"מ נגד הרוב ואף לשי' הפנ"י דנגד הרוב נאמן. מ"מ כ"ז היכי דיש מיעוט קמן נאמן לברר המיעוט מן הרוב אבל ברובא דל"ק אינו נאמן לומר שהוא מן המיעוט וע' ח"ס אה"ע סי' ב' ולפ"ז י"ל דה"ה אם עד א' מעיד ששאל על ההקדש ע"י פתח או חרטה דמעיקרא י"ל דכיון דפתח ל"ש הוי כמעיד נגד הרוב ואי ע"א ל"מ נגד ח"א ה"ה דל"מ נגד רוב א"כ תו ל"מ לומר ששאל על ההקדש אף דליכא ח"א הואיל דלפי דבריו לא התחיל האיסור אפ"ה כיון דפתח ל"ש ולפמ"ש בפמ"ג יו"ד סי' נ' דשכיח חשיב כמו רוב ה"ה במידי דל"ש חשיב כמיעוט א"כ ל"מ לומר ששאל דהוי נגד הרוב ומדחזינן דמהימן ועכצ"ל דע"א נאמן נגד רוב וה"ה די"ל דנאמן נגד ח"א ועל זה משני הש"ס דלעולם י"ל דע"א ל"מ נגד ח"א וה"ה דל"מ נגד הרוב ורק התם הטעם משום דבידו למיתשל דחשיב כבעלים אבל אחר שפיר לא מהימן נגד ח"א וה"ה דל"מ נגד רובא וז"ב בס"ד: ז) נחזור לדינא וכת"ה כ' דבנ"ד חשיבה מורדת ובמורדת לאחר יב"ח לכ"ע מתירין לישא אשה על אשתו – והנה יש שיטות דבמורדת אחר יב"ח והתרו בה הבי"ד מקודם יש להתיר אף בלי ק"ר עיין בשו"ת מש"נ ובשו"ת רע"א אך דהח"ס והברית אברהם מחמירין אבל עכ"פ ע"י ק"ר לכ"ע מותר וכן יפה כתב כת"ה דכפי הנראה שכוונתה רק לעגנו א"כ מצד זה ג"כ סניף להיתר ובפרט שיש ג"ל קדל"פ נהי דלשיטת כמ"פ להוציא אשה מבעלה ל"מ עידי כיעור אף בצירוף קדל"פ אפילו באין להם בנים מ"מ כתבו הפוסקים דכ"ז לענין שיהי' כופין לגרשה אז רבו שיטת הפוסקים דבעי עידי טומאה ועיין באב"מ סימן י"א שכתב דגם להאוסרין בע"כ הוא רק מדרבנן – אבל לענין שיהי' מצוה לגרשה לכ"ע ביש קדל"פ או דבר מכוער הוי מצוה לגרשה והיכי דעכ"פ מצוה לגרשה תו ליכא חרם דר"ג וכהא דמצינו בש"ס דעע"ד מותר לקיימה ואפ"ה מפורש באה"ע סימן קט"ו ובב"ש דליכא בזה חרם דר"ג ה"ה היכי דיש קדל"פ נהי דאינו מחויב מדינא לגרשה מ"מ אחרי דעכ"פ מצוה לגרשה תו ליכא חדר"ג: ח) וראיתי בשו"ת בי"צ שכתב דבעד המעיד