שו"ת מהר"ש ו קסד

לעכב המשכון עד שיתן לה המנה א"כ הכ"נ אמאי חל השיעבוד ורק די"ל לסברת הראב"ד והרא"ש דהתם הטעם משום דלא נתחייב בדיבור ממילא גם שיעבוד ליכא א"כ בצדקה דיש חיוב מכח הדיבור שוב י"ל דחל השיעבוד על המשכון מ"מ י"ל כ"ז א"נ דבצדקה אמרי' אמל"ג והדיבור עושה קנין להעני א"כ דמי להא דכ' הרא"ש דבמתנה בהקנה לו בק"ס ומעכשיו דחל השיעבוד על המשכון אבל לפי"מ דהעלו רוב הפוסקים דבצדקה לא אמרינן אמל"ג והדיבור אינו עושה קנין ורק דחיוב נדר מוטל עליו בכה"ג י"ל כיון דהדיבור אינו עושה קנין להעני ממילא לא חל שיעבוד על המשכון דחייב להחזיר לה אולם בלי שאלה כיון דתלוי בפלוגתת הפוסקים אי בצדקה אמרינן אמל"ג הי' מקום לומר דמספק אין להוציא זכותם של העניים אבל ע"י שאלה בוודאי דמועיל כן נראה לענ"ד בס"ד לדינא: באעה"ח ג' משפטים תרל"ד בילגורייא יצ"ו. הק' שמואל ענגיל חופ"ק הנ"ל. סימן קכ"ט. להרב הגאון וכו' כש"ת מו"ה נחום בוימעהל ז"ל אבד"ק קראשצינקא יצ"ו. בדבר שאלתו באיש א' שזה י"ב שנים שנשא אשה ולא ילדה עוד שום ולד וזה יותר משנה שמרדה בו וברחה לבית אמה מחמת שבעלה התקוטט עמה שאינה מתנהגת עצמה כשורה והיא דודפת אותו בדא"ה ואינה רוצית לקבל ג"פ וגם אינה רוצית לדור עמו זולת אם יחתום לה שכל הונו שייך לה וכבר התרה בה ע"י הבד"צ מצאנז ג"פ שתעמוד עמו לד"ת וסירבה מלבוא והשיג מהביד"צ כתב על זה וגם אומר הבעל שהיא אסורה עליו עפ"י ד"ת ויש ג"כ קדל"פ על זה וגם יש גב"ע מפר אחד שזינתה אצל אדון בכפר וגם אומר שפ"א קינא לה בינו לבינה שלא תסתור עם פלוני ואח"כ ראה שנתייחדה עמו במקום סתר ונשאל כת"ה אי רשאי להבעל לישא אשה על אשתו עכ"פ ע"י ק"ר. זה תורף השאלה: א) הנה בגוף הדין דשהה עשרה שנים ולא ילדה נודע מדעת הריטב"א דליכא בזה חרם דר"ג דאף א"נ דגזר ביבום הטעם משום דאפשר בחליצה ודעת הר"י מינץ להיפוך דרק במקום יבום י"ל דשרי לפי דאשה הקנו לו מן השמים אבל בשהה י' שנים שייך החרם ובד"מ סימן א' מוכח דלא התחיל כלל החרם וכן דעת הב"ש דהיכי דמן הדין לגרשה לא גזר ר"ג וא"צ היתר ק"ר ובח"ס סימן ג' כתב דגט בע"כ לא גזר כלל במ"מ וא"צ ק"ר אבל ב' נשים תמיד אין להתיר בלי ק"ר – וכמ"ה הביא מנובי"ת סימן ק"ב שחשש לשיטת הפוסקים דעון חו"ל גורם ובאמת במק"א ביארתי דאף דרוב נשים יולדות ול"ח כרובא דתליא במעשה כמ"ש בתוס' בכורות ד"כ ויבמות דקי"ט וכיון דגם צד ההיתר הוא מידי דלא שכיח שוב חוששין לאיסור אף דהוי ל"ש וכהא דש"ס ביצה ד"ז דבספנא מארעא ולא בדק תולין לחומרא אף במידי דל"ש ועיי"ש בתוס' וראיתי בשו"ת מהרי"א הלוי סי' ר"א שהעיר דבשלמא לכוף הבעל הוי ספק גט מעושה וס' מה"ת לחומרא אבל לענין חדר"ג הוי סדר"ב ולקולא – באמת גם לענין גט מעושה י"ל כיון דעכ"פ מצד ספק מחויב לגרשה ולקיים פ"ו וספק מ"ע בוודאי דמה"ת לחומרא ותו ל"ח גט מעושה דהא קיי"ל דכל דבר שהוא עפ"י התורה ל"ח גט מעושה וכמפורש בש"ס ב"ב דמ"ח וכמ"ש הרמב"ם ז"ל דרצון ישראל לקיים חוקי התורה א"כ מ"ל אם מחויב מכח וודאי או מכח ספק כיון דבספק מ"ע מחויב לגרשה מה"ת תו ל"ח גט מעושה ונודע שי' הר"ן דבנודר שלא יהיה בעיר בליל שבת שוב בביה"ש יוכל להתיר דכיון דאסור להיות אז בעיר מחמת ספק חשיב כחל הנדר ועיין בפמ"ג לענין ספק בירך בהמ"ז דכיון דהדין דצריך לחזור ולברך מספק ל"ש בזה ספק לא תשא דאף אי קמי שמיא גליא דכבר בירך מ"מ ליכא בזה לא תשא ה"ה הכא כיון דמה"ת צריך לגרשה מכח ס' קיום מצות פ"ו שוב ל"ח גט מעושה וכן מ"ש המהרי"א הנ"ל דלענין חרם י"ל דהוי סדר"ב באמת י"ל דהוי נגד ח"א דבשעת נישואין חל עליו החרם שלא לישא ב' נשים וספק שמא פקע האיסור עי"ז שלא ילדה א"כ יש לאוקמה אחזקה וגם בדרבנן להחמיר: ב) וראיתי לכת"ה שהעיר לפמ"ש הגה"מ דבמידי דלפי דברי העד לא התחיל החזקה מהימן א"כ בנ"ד דאינה בת בנים א"כ אמל"פ דלא חל עליו החדר"ג מיד כשנשאה, א"כ הוי חזקה בטעות – באמת י"ל לפמ"ש בשו"ת בי"ש סימן ע"ז דמה"ט חוששין דעון חו"ל גורם אף דרוב יולדין בחו"ל מ"מ כיון דעכ"ח אשה זו יצאה מן הרוב דהא רוב נשים יולדת א"כ שוב מאי חזית דהיא מן המיעוט שאינה יולדת כלל שמא היא מן המיעוט שאינן יולדין בחו"ל – ונשמע דאשה שאינה יולדת עכ"פ יצאה מכלל רוב נשים וידוע מחלוקת התוס' עם הרא"ש לענין גבינות שנעשה מבהמה ונמצא אח"כ טריפה דלשי' התוס' אוסרין למפרע דכיון דעכ"ח יצאה מן הרוב מחזיקין שכבר יצאה אך לשי' הרא"ש גם בזה אמרי' דהשתא יצאה מן הרוב ובשעה"מ הלכות גירושין כתב דאדרבה ברוב לכ"ע אמרינן דהשתא יצאה מן הרוב וכ"ה בש"ע יו"ד סימן פ"א וה"ה הכא כיון דרוב נשים יולדת אף דעכשיו עכ"ח יצאה מן הרוב אפ"ה אמרי' דהשתא היא דנתקלקלה ובשעת הנישואין היתה מכלל רוב נשים דראוין לילד ושוב הוי ח"א דוודאי התחיל חלות החדר"ג עליו ושוב כיון דיש ספק אם פקע האיסור אח"כ היינו אם העיכוב מלילד הוא מחמתה או מחמת עון חו"ל שוב מספק לא פקע האיסור ונהי דמפורש בד"מ וברמ"א סי' א' דבס' חרם הוי לקולא התם מיירי כמו ביבום דיש ספק שמא בכה"ג ר"ג לא גזר כלל שפיר ל"ח בכלל ח"א אבל באשה זו דעכ"פ בשעת נישואין חל עליו החרם דר"ג ורק שיש ספק שמא פקע אח"כ שפיר הוי נגד ח"א ועיין ש"ס יבמות דס"ה דגם בניסת לשלישי ולא הי"ל בנים מ"מ אמרינן השתא היא דכחשא מש"כ דאין להחזיק דמיד בשעת נישואין לא היתה בת בנים והוי ח"א וז"ב: ג) אך באמת רבו הפוסקים דבשהה יש להתיר עכ"פ ע"י ק"ר ורק דלמעשה יש לחוש לשי' האוסרין ובאמת יש עוד טעמים לאיסור