שו"ת מהר"ש ו קמא

בב"י מה"ת אבל בפסחים ד"ד דמיירי בהשכיר החצר וקאמרי הקטנים אנו בדקנוה והבעלים אינם בכאן כפירש"י ותוס' שם א"כ התם ל"ש הואיל אי בעי זכה ע"י חצירו כיון דלשיטת רש"י ב"מ דק"ב חצר המושכר אינו קונה למשכיר רק לשוכר ותו דהחצר אינו משתמר למשכיר ומיירי ג"כ באינו עומד בצידו כיון דאינו לפנינו ושוב שפיר מועיל הביטול מה"ת והבדיקה אינו רק מדרבנן ומיושב קושית התוספות בס"ד: ה) וממילא לפ"ז י"ל זהו הטעם דל"מ ביטול בח"י משום דשייך הואיל אולם כבר הבאתי דזכות הואיל אינו משוי כשלו לגמרי זרק דלא גרע מקפ"א דעובר אף למ"ד גול"מ לאו כממון דמי אפ"ה בחמץ גילתה רחמנא דעובר בזכות כל דהו וה"ה די"ל דעובר פ"י זכות הואיל. אולם למ"ד דגול"מ כממון דמי א"כ לדידי' בקפ"א הוי כשלו ממש דאחריות משוי לי' קנין בגוף החמץ, לשיטתו שוב י"ל דאינו עובר ע"י זכות הואיל, כיון דהואיל לא משוי כשלו ממש ובש"ס סנהדרין דע"ב פליגי רב ורבא אי בבעין אמרינן בדמים קנינהו והטעם דרב סובר דאחריות משוי לקנין גמור בהחפץ ורבא סובר דכ"ז שהוא בעין אין לו קנין וא"כ י"ל דשיטה הישנה קאי לדידן דקיי"ל דלא אמרי' בדמים קנינהו בבעין ואין לו זכות בגוף החפץ ואפ"ה חזינן דעובר בב"י ע"י קבלת אחריות ועכ"ח דסגי בזכות כיד לענין לעבור בב"י וה"ה די"ל דעובר ע"י זכות הואיל אי בעי זכה לה ע"י חצירו ושפיר פסק דל"מ ביטול בח"י אבל הש"ס דפריך וכי משכח ליבטלה קאי לרב ורב לשיטתו דאחריות משוי קנין גמור בהחפץ תו לא נשמע שיועיל לענין ב"י זכות כ"ד כגון הואיל אי בעי זכה ע"י חצירו ושוב לשיטתו י"ל דגם בח"י מועיל ביטול ודו"ק: ז) ולפי"ז מיושב ג"כ מה שתמהו מהאי דהי' יושב בבהמ"ד דנשמע דגם בח"י מהני ביטול ועפ"ז ניחא דהתם דהי' יושב בבהמ"ד א"כ אינו עומד בצידו וגם ל"ח משתמר לדעתו הואיל דלפי הס"ד דמיירי שכבר נתחמץ א"כ החמץ הוא הפקר ואינו משתמר לדעתו ושוב ל"ש הואיל או בעי זכה ע"י חצירו ושפיר מועיל הביטול גם בח"י וממילא אזדא ג"כ קושית השאג"א שמא קאי לריה"ג ולדידי' גם לאחז"א מועיל ביטול ולפ"ז א"ש דלריה"ג דחמץ מותר בהנאה שוב חשיב משתמר לדעתו כיון דיוכל להנות בו ושוב חשיב משתמר לדעתו ושוב יוכל לזכות ע"י חצירו אף באינו עומד בצידו ושוב ל"מ ביטול לח"י וא"ש הכל בס"ד ודו"ק היטב: ז) נחזור להנ"ל דדבר זה אי חשיב חפץ של שומר אינו מבורר אולם דברי הנה"מ תמוהים לי מהא דכ' בש"ך סימן כ"ה דבטעה בד"מ בנו"נ ביד חייב לשלם ודלא כשי' הרז"ה והקשה הש"ך דהיכי דנטל המעות מזה ונתן לזה והי' אפשר להחזיר א"כ נימא דלא עבר כלום כיון דהוי חוזר הדין ותירץ דבנו"נ נעשה הדיין לוה שלו והוא נתן מעות שלו והשתא קשה דלפ"ז בטעה בש"ה אמאי קם דינא מטעם דילמא טעמא קמא עיקר וקשה בנו"נ ביד א"כ לא הו"ל כתופס משל הלוה רק משל הדיין בשלמא בלא נו"נ ביד אז חשיב תופס משל הלוה נהי דיגיע פסידא להדיין מ"מ יוכל לתפוס וכמ"ש בנה"מ דהיכי דאינו שומר יוכל לתפוס אף שיגיע הפסד לאחר ומה"ט מסיק שם וכן בסימן קע"ו דמבית השותף שחייב לו יוכל לתפוס אף שיגיע היזק להשותפות אבל מבית השותף השני לא יוכל לתפוס אבל בנו"נ לדברי הש"ך הרי חשיב כתופס משל הדיין וצע"ג – נחזור להנ"ל דאף אם היה המעות שייך לשמעון מ"מ אם שמעון יכפור החוב ללוי שוב יתחייב ראובן לשלם בחזרה לשמעון ושוב לא יוכל לתפוס ועיין בסי' קכ"ה בראובן שלם מעות ע"י שמעון ללוי ורוצה שמעון לעכב המעות באומר שלוי חייב לו דביש לו נכסים ללוי לא יוכל לעכב ואפילו אם אין לו נכסים מ"מ אם אין לוי מודה לו לא יוכל לעכב אף שיש לו מגו נגד לוי כיון דנגד ראובן אין לו מגו ומפורש שם דעת יש אומרים דלא מצי לעכב כלל כיון דכ"ז שלא נתן לו לא קיים תנאי וא"כ הכא באם ראובן לא קיבל המעות לא יוכל לעכב אך עכ"פ אם שמעון יודה שחייב ללוי או שיוכל לוי לברר שמגיע לו אצל שמעון אזי יוכל לתפוס מדר"נ אך כ"ז באם היה באמת המעות שייך לשמעון אבל הכא שמעון לא שילם עוד לראובן והאדון נתן המעות ללוי עבור ראובן לפי שהשכירות הי' על שמו א"כ נהי די"ל דלוי לא זכה עוד בהמעות בשביל ראובן דהא קיי"ל אין שליחות לעכו"ם ואף בישראל שאומר לישראל אחר לך וגבה לי חוב מעכו"ם כתבו בתוספות ב"מ דע"א דכיון שהוא שליחו של הנותן ג"כ וכיון דאשל"ע הוי עדיין מעות של עכו"ם ועיין בנה"מ סי' ק"ה ועיין בחו"מ סי' קכ"ח בעכו"ם שנתן חוב שיש לו אצל ישראל דזוכה הישראל במעמ"ש ואם העכו"ם אנסו שיחזיר לו מ"מ חייב הישראל לשלם לו אם הוא מלוה והקשה הש"ך דהא לא עדיף מפמ"ש מזכיה גמורה לשי' התוס' והוא דעה בכ' המובא בש"ע א"כ הכא לא זכה הישראל עדיין נהי דהעכו"ם אין לו כח לחזור לפי שקנה במעמ"ש אבל באם אנסו יופטר לפי שלא זכה הישראל עדיין עיי"ש: ח) וראיתי בקצה"ח שם שהקשה אהא דאם המקבל עכו"ם דל"מ מעמ"ש ואפ"ה כ"ז שלא חזר הישראל יוכל ליתנו ומפורש דהוא מטעם שליחות וע"ז תמה הקצה"ח דהא חוב חשיב דשא"ב וכל מילתא דלמ"ע לא משוי שליח ותו תמה בהא דגם בשטר חוב בלא כתב ומסר אפ"ה אם נתנו מהני ואמאי הא גוף החוב אין בידו להקנות והנה קושיא זו יש לתרץ דהא משכחת שיקנה לו במעמ"ש א"נ דגם במלוה בשטר מהני מעמ"ש עכ"פ לענין גוף החוב וכמ"ש בתומים ליישב דברי הרשב"א דדייק דבצדקה ל"ש אמל"ג דא"כ לא היה צריך ר' יוסף לומר אנן יד עניים אנן ותמהו דהא כ' הרי"ף ותוספות דבדשא"ב ל"ש אמל"ג דהא גם מסירה ל"מ וכתב התומים דעכ"פ אחרי דמשכחת קנין מעמ"ש שוב יועיל אמירה דהוי כמוסרו במעמ"ש א"כ הכא נמי י"ל כיון דבידו להקנותו במעמ"ש שוב ל"ח לא מצי עביד אך א"נ דמעמ"ש בעי דעת הנפקד א"כ ל"ח בידו כיון דתלוי בדעת אחרת וכמפורש בש"ס קידושין דס"ב דנהי דבידו לגרשה אינה בידו לקדשה נהי דעכשיו מתרצה ל"ח בידו וגם לדברי הקצה"ח שם שכתב דאף דמועיל מעמ"ש מ"מ הוא רק מצד הלוה א"כ הכא מצד המשלח ל"ח בידו ובעכו"ם דל"ש מעמ"ש בוודאי קשה אולם לפענ"ד לק"מ דעיקר הא דלא מצי עביד הוא רק