שו"ת מהר"ש ו קיח

סימן ס"ז. להרב המאוה"ג חו"ב כש"ת מו"ה חיים קלארמאן ז"ל מוצד"ק זאבנא יצ"ו. בדבר שאלתו מי שיש לו אילני פרי בשדהו והערלים זורקים אבנים להפיל הפירות ארצה ללקטם אח"כ ועי"ז נגרם לו היזק רב ונסתפק אי רשאי לקצוץ האילנות להצילו מהיזק והביא הא דאיתא ביו"ד סי' קט"ז בט"ז דבאילן מכחיש לגפנים מותר לעוקרו וה"ה בצריך למקומו לבנות והבנין חשיב טפי מהאילנות דמותר דלא אסרה תורה קציצת אילן כי אם בדרך השחתה אבל בעושה בשביל דבר היותר חשיב ל"ח דרך השחתה ושרי וכהא דנותץ אבן מבהכ"נ דבעושהו לצורך תיקון שרי וכשיטת מהר"י אסכנדרי לענין מחיקת השם דלצורך תיקון שרי עכת"ד: א) והנה ראיתי בשו"ת ח"ס יו"ד סי' ק"ב שהעיר דגם לשיטת הרמב"ם דס' ד"ת מה"ת לקולא מ"מ תיקשי לכאורה אמאי החמירה התורה הכא וכתבה רק עץ אשר תדע הא בכל האיסורין ספק שריא ועכצ"ל כמ"ש המפה"ח דמיירי דכבר איתחזק איסור קציצה בזה האילן ולא פקע הח"א פד שתדע בבירור כי נזדקן ותו לא הוי עץ מאכל א"כ לפ"ז דהכא מיירי דאיתחזק איסורא דבכה"ג נשמע דגם להרמב"ם ס' ד"ת מה"ת לחומרא מהא דא"ת וא"כ מ"ש דפרט הכא הקרא אשר תדע טפי מכהת"כ דבאיתחזק איסורא לכ"ע ס' ד"ת מה"ת לחומרא והח"ס תירץ די"ל נ"מ היכי שמסופק אם הדבר שרוצה לעשות הוא יותר חשוב נהי די"ל דל"ח דרך השחתה כיון דכוונתו בשביל דבר היותר חשוב קמ"ל קרא דאסור לפי שכל זמן שאין בירור שהדבר שרוצה לעשות הוא יותר חשוב מיקרי דרך השחתה עיי"ש ולכאורה בגוף דבריו דעכצ"ל דהכא מיירי באילן זקן שכבר הי' עליו פירות וחשיב איתחזק איסורא יש לדון מרש"י קידושין דל"ח דאילן ס' עברו עליו ג' שנים חשיב ס' ערלה ובשו"ת שי"צ סימן מ"ט העיר דבכה"ג דיש ספק אי כבר עבר עליו ג' שנים משעת נטיעה חשיב איתחזק איסורא והעלה דכיון דאין הספק על האילן דערלה אינו חל על האילן זולת על הפירות וא"כ אי הס' על הפירות ל"ח איתחזק איסורא דעל אותן הפירות יש ס' שמא מעולם לא נאסרו עיי"ש ועיין בש"ש שמעתתא א' פרק ב' מ"ש בזה א"כ בנ"ד נהי דהכא הוי הספק בגוף האילן שמא אילן זה עדיין נושא פרי ואילן זה הי' מוחזק שהי' נושא פרי מ"מ י"ל דכיון דטבע האילן לכשיזקין אינו נושא פירות א"כ חשיב חזקה העשויה להשתנות דל"ח חזקה ונהי דמתוס' יבמות דס"ח ומתוס' קידושין דע"ט ע"ב ליכא ראי' כיון דהתם איכא חזקה דהשתא נגד החזקה דמעיקרא מ"מ הדברים דומים למ"ש הר"ן מובא ביו"ד סימן ר"א במקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטין דאין להעמיד המקוה בחזקת כשרותה הואיל דעשויה להשתנות וכמו שהאריך בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' מ"א: ב) וחוץ לזה יש להעיר לפמ"ש בשו"ת דברי אמת דלשי' הרמב"ם גם באיקבע איסורא ס' מה"ת לקולא באיסורי לאוין והא דחייבים אשם תלוי באיקבע משום דבכרת ואיקבת מודה הרמב"ם דבס' מה"ת לחומרא א"כ לפ"ז י"ל דהא דכתבה תורה רק עץ אשר מדת כסברת המעה"ח משום דמיירי באיתחזק איסורא שכבר הי' אילן זה נושא פרי ורק משום דהי' הו"א דבאיסורי לאו אף באיקבע ס"ל להרמב"ם דס' מה"ת לקולא ואתי קרא להשמיענו דהיכי דאיקבע אף באיסור לאו מה"ת לחומרא ודלא כהדברי אמת וממילא תו לא נשמע לומר דבמידי דלפי דעתו הדבר שיעשה הוא יותר חשיב שיהי' אסור ואכתי י"ל דבכה"ג שרי דל"ח דרך השחתה כיון דכוונתו בשביל דבר היותר חשוב והא דבעי קרא להשמיענו דבאיסור לאו ואיקבע לכ"ע מה"ת לחומרא: ג) נחזור לשי' הט"ז דהיכי דעושה לצורך דבר היותר חשוב יש להתיר הקציצה – ולכאורה י"ל לפמ"ש בח"ס יו"ד סימן רס"ד דדוקא אם הפסול בהשם גופא אז מותר למוחקו כיון דכל איסור מחיקה הוא אם עושה דרך השחתה וכשהשם גורם פסול להיריעה זהו כבוד השם לתקנו שלא יגרום פסול להיריעה אבל אם הפסול הוא מחמת דרך אחר וא"א לתקן הפסול רק אם ימחוק השם בכה"ג דאין השם גורם הפסול אסור לתקנו עיי"ש ולפ"ז בנ"ד דהאילן גופא אינו עושה ההיזק זולת ההיזק לגפנים בא ממקום אחר מהכ"ת להתיר השחתת אילן בשביל להציל מהפסד שבא לו ממק"א אך באמת אחרי דמתירין בצריך למקומו לבנות אע"ג דהתם נמי אין האילן גורם לו שום היזק ואפ"ה הואיל דעושה כן בשביל איזה דבר חשוב שרי ה"ה דבמצילו מן היזק ג"כ יש להתיר: ד) והנה בשו"ת שאי"ע ח"א סי' פ"ו כתב דגם בעושה לצורך בנין חשוב אף דמותר מדינא מ"מ איכא סכנה ורק בעוקר האילן עם השרשים ולנוטעו במק"א יש להתיר ובכה"ג מיקל שם אף באינו עושה לצורך בנין אכן הח"ס הכריע דגם בעוקר עם השרשים ולנוטתו במק"א ג"כ אין הקל כ"א בעושה לצורך בנין היותר חשוב וי"ל בסברתו דבאמת יש ספק שמא לא יוכל לנוטעה במק"א שיהיה נושא פרי ונהי דהוא סובר שיהיה נושא פרי והוי כאינו מתכוין להשחתה מ"מ י"ל דחשיב כאפשר ולא מכוין דאסור אבל בעושה בשביל בנין היותר חשוב ועוקרו עם השרשים א"כ חשיב כלא אפשר מכח הפסד הבנין היותר חשוב ולא מכוין כיון דהוא סובר שיהי' נושא פרי גם במק"מ וכעין זו כתב בתוס' פסחים דכ"ב די"ל דע"י צער בעלי חיים חשיב כלא אפשר ולא מכוין דשרי ועיין שו"ת חיים שאל סימן כ"ב וסימן כ"ג ובשו"ת ד"ח ח"ב סי' נ"ז ובספר עיקרי הד"ט ובשו"ת אבני צדק סימן מ"ה מ"ש בזה: ה) יצא בנ"ד אם יוכל ליקח עם השרשים ולנוטפו במק"א שרי בנ"ד כיון דנוגע להפסד הגפנים א"כ בכה"ג בין להשאי"ע ובין להח"ס ממנ"פ מותר אך אם לא יוכל לעוקרו עם השרשי' ולנוטעו במק"א אז יש עצה לעשות כמ"ש בשו"ת מהרש"מ ח"א סימן כ"ב ואם הנכרי לא ירצה יוכל למכרו לנכרי והנכרי יעשה הקציצה ונהי דיש לחוש מכח שליחות לשי' רש"י ב"מ דע"א דלחומרא אמרי' יש שליח לדבר עבירה מ"מ ידוע דכ"ז לענין ריבית