שו"ת מהר"ש ו קיג

בו נדר שהותר מקצתו הותר כולו ואם התפיס בו ואח"כ נשאל על ההקדש דבטלה ההתפסה אף למ"ד בעיקרו קמתפיס הואיל דאמל"פ שלא הי' הקדש מעולם וכמ"ש בר"ן פ"ג משבועות אפ"ה כל זה אי החכם מתיר ע"י פתח או בחרטה דמעיקרא שפיר בטל גם מהשני שהתפיס אבל בליכא פתח וחרטה ורק דלשי' המבי"ט חכם יוכל להתיר גם בלי פתח בכה"ג ל"ש לומר דנתבטל מעיקרו דלא עדיף מהפרת בעל דאינו מתבטל מעיקרו ושוב זכות שאלה כזו לא עדיף מזכות פדיון ולפ"ז י"ל דזהו כוונת התוס' דדוקא כ"ז שלא בא ליד גזבר אפשר לומר דטעם שאלה הוא משום דיש לו פתח וחרטה ושוב יתבטל ההקדש למפרע לכך שפיר עובר אבל בבא ליד גזבר א"א לומר דטעם השאלה הוא משום דיש לו פתח וחרטה ז"א כמ"ש בשו"ת נובי"ת יו"ד סימן קנ"ד דהגזבר יוכל לומר שאינו מאמינו אי יש לו פתח וחרטה ורק דיש לומר דאכתי מהני בזה שאלה אף בלי פתח וחרטה כשיטת המבי"ט מ"מ לפ"ז תו לא נתבטל למפרע רק מכאן ולהבא ושוב לא עדיף זכות השאלה טפי מזכות פדיון וז"ב: ז) ובאופן אחר י"ל בכוונת דברי התוספות הנ"ל דהנה בהא דכ' בתוס' דהואיל אי בעי פריק לא אמרי' ביאר הישי"ע הכוונה דבשלמא כח השאלה ל"ל כ"א לבעלים ולא גרע עכ"פ מזכות גול"מ אבל בפדיון כל העולם שוים בזה – ולכאורה דבריו צ"ע דהא אכתי יש לו זכות יותר מאחר דממנ"פ כ"ז שלא בא ליד גזבר גם לכתחילה יוכל לחלל על שו"פ כמ"ש הריטב"א ועיין בריט"א פ"ק דבכורות ולאחר שבא ליד הגזבר מועיל עכ"פ בדיעבד חילול על שו"פ וכ"ז בבעלים ולא באחר כמ"ש בתוס' מנחות דע"א ובתוספות תמורה דכ"ז ושוב יש להבעלים יותר זכות מכפי שיש לאחר הן אמת די"ל לשי' הריט"א הנ"ל והטו"א למגילה דכ"ג דבבא ליד גזבר דל"מ שאלה תו ל"מ חילול על שו"פ אבל באמת לאו כ"ע מסכימים לזה – ועכצ"ל בכוונת דברי הישי"ת כפשוטו דכיון דעכ"פ לכתחילה אסור לחלל בפחות משויה שוב חשיב כאין לו זכות טפי מאחר וכעין סברת התוספות פסחים די"א וכתובות ד"ל וברש"י ותוס' חולין ד"ד: ח) אך באמת מה"ת אין לחלק בין לכתחילה לדיעבד ועיין תוס' גיטין ד"ג וא"כ מה"ת גם לכתחילה יוכל לחלל על שו"פ ושוב מה"ת יש לו זכות טפי מאחר ושוב יש לו לעבור בב"י ונהי דמדרבנן אסור לחלל לכתחילה בשו"פ מ"מ מחומרת חז"ל אין לצמוח קולא לד"ת כנודע – אולם לפי מ"ש לעיל דבבא ליד גזבר חשיב כאינו בבתיכם ושוב י"ל דכיון דכל הא דהואיל אי בעי מיתשל ל"ח טפי מזכות גול"מ ושוב כאינו בבתיכם אינו עובר בב"י מכח זכות גול"מ כמ"ש הט"ז ונהי דלשי' הר"ן מדרבנן חייב בביעור אפילו כשאינו בבתיכם מ"מ מדרבנן שוב אסור לחלל לכתחילה על שו"פ וא"כ לפ"ז י"ל דזהו כוונת התוס' דהואיל אי בעי מיתשל ל"ש הכא משום דמיירי בבא ליד גזבר והיינו מכח ממנ"פ מה"ת אינו עובר כיון דאינו בבתיכם ומדרבנן שוב גם לשי' המבי"ט עכ"פ מדרבנן בעי פתח וחרטה ושוב יוכל הגזבר לומר שאינו מאמינו וכמ"ש הנוב"י ורק שנשאר הקושיא דאכתי בידו לפדות ונהי דמה"ת אינו עובר לפי שאינו בבתיכם מ"מ יעבור מדרבנן כשיטת הר"ן משום הואיל אי בעי פריק ולענין זה שוב י"ל כיון דעכ"פ מדרבנן אסור לכתחילה לחלל על שו"פ א"כ ממנ"פ מה"ת אינו עובר משום דל"ח בבתיכם ומדרבנן אינו עובר כיון דבפדיון אין לו זכות טפי מאחר כדברי הישי"ע ודו"ק. ט) והנה ידידי הגאון אבד"ק ווייצען זצ"ל העיר ע"ז דאיך עובר בב"י מכח הואיל אי בעי מיתשל הא יש להעמידו אחזקה דלא יתשיל כמ"ש בתוס' גיטין דל"ג ורצה לומר דכ"ז שלא בא ליד גזבר ל"ח עוד לגמרי של גבוה ושפיר עובר על ידי זכות שאלה אבל בבא ליד גזבר חשיב לגמרי של הקדש א"כ אף א"נ דגם אז מועיל שאלה מ"מ עכ"פ הואיל ל"ש עוד בכה"ג משום דיש להעמידו אחזקה דלא יתשיל עכת"ד – ובאמת קשה לומר כן דלפי דבריו דאוקמה אחזקה ל"ש כ"א אחר שבא ליד גזבר ולא מקודם שבא ליד הגזבר א"כ לדבריו לא יהי' לוקה בהקדיש דבר ואכלו קודם שבא ליד גזבר משום דיהי' חשיב התראת ספק כקושית התוס' וזה טעות דמנדה דמיו מוכח דגם בהקדש שלו שלא מסרו עדיין לגזבר אפ"ה באוכלו לוקה ומבואר דלא כדבריו: י) נחזור לגוף המחלוקת דר"א ור"י בפסחים שם די"ל חדא דפלוגתתם הוא אי ביש לו פתח בתי ג"כ היתר חכם או דביש לו פתח א"ל חכם ועיין במבי"ט ובשו"ת מהרי"ט מ"ש בזה ור"י יסבור דבעי היתר חכם ושוב ל"ש הואיל אי בעי מיתשל די"ל מי יימר וכקושית הרשב"א ביבמות דף פ"ח ור"א ס"ל דא"צ היתר חכם ביש לו פתח ושפיר י"ל הואיל אי בעי מיתשל ע"י פתח וממילא שפיר חידשו התוס' דבבא ליד גזבר דל"מ פתח לפי שהגזבר יוכל לומר שאינו מאמינו ושוב בעי היתר חכם ושוב ל"ש הואיל אי בעי מיתשל משום די"ל מי יימר כקושית הרשב"א ודו"ק: יא) וחוץ לזה יש לבאר פלוגתתם דר"י יסבור דאם הי' יודעין באמת דלא יתשיל לא היה צריך לעבור וכה"ג כתב המג"א בסימן תמ"א לענין ישראל שהלוה לנכרי על חמצו אף באמר לו מעכשיו אפ"ה כיון דיש ספק בימי הפסח שמא יפדנו הנכרי תו אינו עובר בב"י ונהי שאם לא יפדנו יהיה למפרע של הישראל מ"מ אינו עובר בב"י דבעי שיהי' מבורר שהוא של ישראל עיי"ש ה"ה הכא עכ"פ אם מסופקין אי יתשיל או לאו א"כ מספק אזלינן לקולא כיון דב"י חשיב נל"ע ואינו לוקין ובמידי דלית בו מלקות כתב הפמ"ג באו"ח בכמ"ד דכ"ע מודים דספק ד"ת מה"ת לקולא ולכך ס"ל לר"י דאינו עובר בב"י מה"ת אבל ר"א לשיטתו דאף ס' דרבנן לחומרא מדרבנן כמ"ש בר"ן נדרים די"ט לשיטתו מוכרחין לומר דגם בלאו שאין בו מלקות ס' ד"ח מה"ת לחומרא דאי רק מדרבנן לחומרא מאי יהי' חילוק בין ס' ד"ת לבין סדר"ב דמדרבנן הרי גם בסדר"ב אזלינן לחומרא מדרבנן ואי דתיקשי לר"א מדברי המג"א הנ"ל לענין זה י"ל דוקא התם דהחמץ הי' של עכו"ם עד עתה ורק דעכשיו הרהינו אצל הישראל א"כ כ"ז שאין בירור שישאר אצל הישראל אינו עובר וכמ"ש כה"ג בתוס' ב"מ דע"א לענין בכור דהיכי שהי' של עכו"ם וגם עכשיו יש ספק שמא יטלנו העכו"ם בחובו פטור מבכורה אבל הכא דמתחילה הי' החמץ שלו וגם