שו"ת מהר"ש ו קיא

מ"ש הט"ז יו"ד סימן קס"א דאם אחד נתן ריבית לחבירו נהי דיש חיוב על המלוה להחזיר ללוה אפ"ה אין בזה זכות לבע"ח של הלוה מכח שדר"נ ועיין בחו"מ סימן ט' בסמ"ע שם דבריבית א"צ תביעה מהלוה ועיי"ש בט"ז ובקצה"ח ובעט"צ שם ובשו"ת שבות יעקב ח"א סימן קל"ה מ"ש בזה: ב) ובזה העירני בני הרה"ג מו"ה חיים שליט"א מש"ס ב"ב דמ"ד במוכר שדהו לחבירו שלא באחריות דאינו מעיד עליה מפני שמעמידה בפני בע"ח ופריך אי דאית לי' ארעא אחריתי אמאי אינו מעיד עליה הרי ל"ח נוגע דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח ואי דל"ל ארעא אחריתי מאי נפ"מ ובתוספות שם הקשו דהא איכא נ"מ אם יתעשר ותירצו דכיון דהשתא לא מרויח מידי א"א לפוסלו בשביל זה ועיין בקצה"ח בסי' ל"ז ובהג"ה אמ"ב בשם הירושלמי דהטעם כיון דליכא בירור שיתעשר שיהי' נ"מ בזה בשום פעם – ולפ"ז י"ל דלכאורה הרי איכא נ"מ גם בל"ל ארעא אחריתי ורק שיש לו חוב אצל אחד שלקח ממנו ריבית דבע"ח שלו לא יהי' יוכל לגבות חובו מזה הריבית הואיל דלשיטת הט"ז ליכא בזה משום שדר"נ ולכך רוצה להעמיד שדה זו בפני בע"ח כדי שלא יוכל בע"ח לגבות ממנו המעות שיקח הוא אח"כ מן המלוה שלו בשלמא היכי דליכא בירור שירויח אח"כ שפיר כ' התוס' דל"ח נוגע אבל הכא דבוודאי ירויח שלא יצטרך אח"כ לתת לבע"ח את הריבית שיקח מן המלוה שלו בכה"ג שפיר י"ל דהוי נוגע בשלמא א"נ דלא כהט"ז ורק דגם בריבית שייך שדר"נ ואפילו בלא תביעה מחויב המלוה להחזיר לק"מ הואיל דבכה"ג הי' חשיב כיש לו בני חורין ואין נפרעין מנכסים משועבדים וכו' אבל להט"ז דבלי תביעה מהלוה אינו מחויב להחזיר וגם שדר"נ ליכא מזה א"כ פשיטא דל"ח בכלל נכסי בנ"ח ושוב בע"ח שלו לא יוכל לגבות חובו מריבית הלז ושוב שפיר חשיב נוגע בעדות דרוצה להעמיד שדה זו בפני בע"ח כדי שלא יצטרך הוא אח"כ לשלם לבע"ח מהריבית שיטול הוא בחזרה מהמלוה שלו וא"כ מסירכת הש"ס יש לכאורה הוכחה כנגד שיטת הט"ז עכת"ד ויפה העיר: ג) נחזור להנ"ל דלא מבעיא לשי' הט"ז בוודאי דבנ"ד אין לבע"ח של הבורח זכות זה שיצטרכו הקהל לתת להם המקומות במחיר שקנו הקהל ואף א"נ כשיטת הסמ"ע מ"מ דוקא היכי דהוי חיוב גמור שפיר גם בע"ח שלו יש להם זכות מכח שדר"נ אבל הכא דגם אי היה בא הבורח עצמו ג"כ לא היי חיוב עליהם מדינא להחזיר לו המקומות זולת מצד עני המהפך בחררה בכה"ג פשיטא דבע"ח שלו אין להם זכות זה ושוב לא הי' חל כלל על הקהל שום חיוב לתת לו המקומות בעד המחיר שקנו ונהי שמכרו לו בפחות משויה זאת עשו רק לפנים משורת הדין וא"כ הרי איכא אומדנא שאם הי' יודעים אז שיש עוד בע"ח בוודאי דלא הי' מכרו לו בפחות משויה דאף שהוא כבר עשה פענדונג ומה שתפס תפס מ"מ לא הי' רוצים לעשות דבר שאינו עפ"י דין עכ"פ לכתחיל' א"כ בכה"ג י"ל דחשיב כאומדנא גדולה דמועיל אפילו להוציא לשי' מהר"ש יונה ובפרט דגם לשי' התוס' כתובות דמ"ז וב"ק דק"י דבמידי דתלוי בדעת שניהם ל"מ אומדנא כ"ז במקח הנעשה לטובת המוכר והלוקח אבל הכא דהמכר נעשה רק לטובת הלוקח בכה"ג פשיטא דמהני אומדנא ובפרט דכבר כתב בשו"ת עט"ח סימן כ"ו דגם להסוברים דבשידוכין אין לבטל הקשר מכח אומדנא זולת בהמירה אחות המשודכת דהוי פגם גדול אפ"ה היכי דהי' אפילו פגם קטן עוד מקודם ההתקשרות ולא ידע מזה בכה"ג אף באומדנא כל דהו בטל הקשר דהוי כמום במקח עיי"ש וה"ה הכא הוי כטענות בגוף המקח: ד) ובזה הראה לי בני הרה"ג הנ"ל בשו"ת כוכב מיעקב סי' מ"א שתמה על פיסקי מהרי"א המובא באה"ע סימן קי"ח דאף דלשי' ר"ת כל דלא גבה החתן א"צ האב ליתן לו כיון דיש אומדנא דלא כתב לו רק כדי שתהנה בתו מ"מ כ"ז במתה כדרכה אבל בנהרגה דהוי מילתא דלא שכיח בזה ל"ש לדון מצד אומדנא ועל זה תמה דמאי בכך דלא מסיק אדעתו מ"מ הרי אנן סהדי דאם הי' עולה על דעתו לא היה מתרצה והביא ראי' מתוס' יבמות ד"ב שכ' דמה"ט לא אמרי' באילונית אאעב"ז משום דלא אסיק אדעתיה שתמצא אילונית ובעל לשם קידושין ואפ"ה בנמצא אילונית א"צ גט משום דהוי אומדנא דמוכח דלא נתרצה באילונית ונשמע דגם במידי דלא אסיק אדעתיה מהני אומדנא עכת"ק – והעיר בני הרה"ג יחי' דלכאורה הדבר מפורש בתוס' חולין דפ"ב דבמידי דהוי לא שכיח ולא אסיק אדעתי' אין לבטל ההקדש מכח אומדנא ומוכח בפירוש כסברת המהרי"א ואי דצ"ב דברי התוס' לענין אילונית דגם במידי דלא אסיק אדעתיה מהני אומדנא ז"א דהתם אין הטעם משום אומדנא זולת מכח מקח טעות ומום במקח וכסברת הפס"ח הנ"ל עכת"ד ויפה העיר וחוץ לזה י"ל בנ"ד לא נגמר עוד המקח כיון שהי' בלי הכרזה ולא החזיק עוד בהמקומות ובמקומות שבבהכ"נ עיקר הקנין הוא בהילוך עיין בט"ז חו"מ סימן קצ"ב ובנה"מ שם לכן לדינא רשות ביד הקהל לחזור מן המכר והמעות הנשאר אחרי הסכום שמגיע להם יתחלק לכל הבע"ח כפי ראות עיני הביד"צ ורק לזה שעשה הפענדונג ולזה שעשה הבעשלאג מהראוי לתת להם יותר קצת מכפי שיקחו שאר הבע"ח וטוב לפשר: באעה"ח ב' האזינו תרס"ח ראדמישלא יצ"ו. הק' שמואל ענגיל חופ"ק הנ"ל. סימן פ"א. להרב החו"ב הגביר החסיד כש"ת מו"ה בנימין הערמלע ז"ל ממעליץ יצ"ו. בדבר שהעיר בפסחים דמ"ו דלר"א עובר בב"י משום הואיל דאי בעי מיתשל ואמאי לא נימא דהכא לא יועיל שאלה משום דע"י השאלה יעבור בב"י וחשיב כמו נדרי איסור דליתא בשאלה ונהי דהכא לע"ע אין עובר איסור ורק דאחר השאלה יעבור בב"י וא"כ לע"ע ל"ח כמו נדרי איסור מ"מ לפמ"ש הכלי יקר פ' מטות דעיקר היתר דשאלה הוא משום דאמרי' דכל הנודר אדעתא דרבנן הוא נודר וכשהחכם רוצה שיופקע הנדר ממילא פקע והתינח היכי דע"י השאלה לא יעבור איסור אבל הכא דעל ידי השאלה יעבור בב"י ושוב אין דעת החכם שיהיה פקע הנדר ושוב