מהר"ש חלק ד שעח

דכבר העירו המפורשים דא"נ דעשה דיבום ליכא לגבי האשה לא הי' שייך כלל ביבום לומר עדל"ת משום דאין לה לעבור בשביל עשה דידי' וכמ"ש בתוי"ש כתובות ד"מ וע"כ דעשה דיבום חל גם עליה ויוצמח לפ"ז במידי דגבי דידה הוי בכלל עשה דפשיעה כגון בנתקדשה במזיד או אפי' בשוגג ורק שסמכה על הקול דבכה"ג לשי' התה"ד חשיבה כמזיד ועיי"ש בב"ח ובב"ש א"כ אף דלגבי דידי' ל"ח בכלל עשה דפשיעה אפ"ה כיון דלגבי דידה הוי עשה דפשיעה ול"ש עדל"ת לשי' התוס' עירובין ד"ק ושוב אין לה לעבור בלאו בשביל עשה דידי' דבכה"ג הרי מבואר מכתובות ד"מ דלא אמרי' עדל"ת בכה"ג ושוב גם בדיעבד והי' באיסור ושוב י"ל דחשיבה אינה עולה ליבום. אולם באמת הא מפורש בש"ע דגם בנפלה לפני כהן ונתקדשה ג"כ צריך לחלוץ לה ולא אמרי' דחשיבה בכלל א"ע ליבום וע"כ הסברא כמ"ש הרשב"א דכל שדבר אחר גרם ליאסר ל"ח בכלל א"ע ליבום וכה"ג פירשו התוס' בגיטין דפ"ב בפירוש הא' בכוונת דברי הירושלמי עיי"ש וחוץ לזה י"ל הסברא דהרי אם באמת תפסי הקידושין בוודאי דהי' פקע הזיקה ורק משום דמספקא נן אי תפסי קידושין נ"ש לומר דפקע הזיקה דשמא לא הועילו הקידושין אבל א"א לומר בזה דחשיב בכלל א"ע ליבום דהא איכא ממנ"פ דאי תפסי קידושין א"כ פקע הזיקה וא"צ כלל החליצה ואי לא תפסי א"כ שוב חשיבה עולה ליבום וא"כ לפ"ז י"ל דגם בס' זקוקה נהי דבכה"ג לא כפינן לגרש מ"מ מועיל החליצה אף קודם הגט וכשיטת השב"י אך לא מטעמיה רק מטעם ס"ס שמא באמת הולד הוא מבעלה ואינה זקוקה כלל ושמא אק"ת ביבמה לשוק וחשיבה ראויה ליבום ואף אי ק"ת שוב פקע הזיקה וממילא יוצמח דלשי' הסוברים דמועיל חליצה קודם הגירושין שב גם בנ"ד יוכל לחלוץ קודם הגט ותהי' מותרת לישב תחת בעלה דמספק אין להוציאה מבעלה דאף לשי' הב"ש בדעת המחבר דגם בשוגג אסורה למקדש כ"ז בוודאי זקוקה אבל בס' זקוקה גם המחבר יודה דמותרת לו דעיקר טעם האוסרין הוי רק מחמת קנס א"כ בס' זקוקה ל"ש לקנוס א"כ פשיטא דיוכל לחלוץ לה וא"צ לגרשה קודם החליצה ותוכל להשאר תחת בעלה

ה) אך שיש לעיין בנ"ד אם צריכה כלל חלוצה מחמת הקול רינון והנה בנידון המפורש בש"ע סי' קנ"ו דמי שזינה עם פנויה ונתעברה דפסק הרמב"ם דפטורה מיבום ואפ"ה חולצת משום דחייש שמא זינתה גם עם אחרים יש לחקור היאך הדין אם נשאה הבועל אח"כ ומת ועמדה וניסת בלי חליצה אי מותרת וכפי הנראה דיש להתיר דבאמת תמהו כל הפוסקים על הרמב"ם מהא דלענין תרומה ל"ח שמא זינתה עם אחר ומ"ש הנוב"י דהתם לגבי נפשה מהימנא כבר העיר עליו הח"ס דהא חזינן דגם הבנים ועבדים שלה אוכלים בתרומה אולם יפה כ' הח"ס בסו' ע"ה דהיכי דיש נ"מ גם להאשה גופא אז שפיר י"ל מתוך שנאמנת לגבי נפשה נאמנת גם לענין אחרים ולכך שפיר גם בניה ועבדים שלה מותרים בתרומה אבל הכא כוונת הרמב"ם ז"ל שזינה עם הפנויה והוא הי' לו אשה ואחרת ומת וברצון אשתו לפטור עצמה מן החליצה ע"י בן של הפנויה בזה שפיר י"ל כיון דהפנויה אינה נוגעת כלל בזה ממולא ל"מ עדותה של הפנויה לפטור את אשתו מחליצה והביא סמוכין מתוס' חגיגה די"ד שכ' ושמא הכא דגם היא בכלל האיסור נאמנת גם לגבי בעלה הכה"ג עיי"ש אולם לפי פירוש דברי הב"ש שכ' לחלק בין תרומה דרבנן לבין איסור תורה משמע לכאורה דבד"ת גם כשנוגע לעצמה ג"כ [אפ"ה לא מהימנא לאחרים וכמ"ש הנוב"י אפ"ה י"ל דבעמדה וניסת דלשי' התוס' ובמות די"ח ע"ב בנישואין בוודאי פקע זיקה ולפמ"ש הבית מאיר בסי' קנ"ט מה"ת בוודאי פקע הזיקה בנישואין אף בקידשה באיסור ורק מדרבנן יש להצריכה חליצה וא"כ לענין דרבנן פשיטא דהיכי דגם הוא בכלל האיסור וכגון אם הי' נושא אח"כ את הפנויה שזינה עמה ומת ועמדה וניסת פשיטא דהיתה מותרת לדור עם בעלה אף בלי חליצה הואיל דכיון דמה"ת נישואין מפקיע הזיקה ולענין דרבנן היכי דנוגע הדבר גם לנפשה שוב נאמנת גם לגבי בעלה שהילד הוא מאותו האיש שנשא אותה אחר הזנות ונהי דתחילת הספק הי' נולד בד"ת והיינו קודם שעמדה וניסת ואז הרי בד"ת לא היתה נאמנת ושוב יש לנו להחמיר גם כשנעשה דרבני וכעין הא דס' בנתגלגל אפ"ה י"ל כיון דלא דנו על הספק רק אחר שעמדה וניסת דהוי רק מדרבנן שוב נאמנת וכהא דאיתא ביו"ד סי' ק"ו דבלא נודע עד שנעשה דרבנן מותר בהפ"מ ובפרט דיש ס"ס להתיר שמא הלכה כהתוס' דנישואין מפקיע זיקה ושמא כשיטת הרא"ש דבלא דיימא מעלמא א"צ חליצה ולשי' הה"מ גם להרמב"ם א"צ חליצה בלא דיימא מעלמא ובפרט היכי דנוגע הדבר גם לנפשה בכה"ג כ' הח"ס דגם להרמב"ם א"צ חליצה משום דמיגו דנאמנת לנפשה נאמנת לגבי בעל וא"כ לפ"ז גם בנ"ד שדרה עם הבעל זה איזה זמן ולא דיימה מעלמא ואומרת שהילד הוא מאותו זקן נהי דגבי זקן אזדא הרוב בעילות אחר הבעל לשי' מהרש"ל פסחים דס"ז אבל כיון דנישואין מה"ת מפקיע זיקה א"כ לענין דרבנן ונוגע גם לנפשה שפיר נאמנת ובפרט שיש ג' ספיקות להתיר שמא כשיטות התוס' ושמא כשיטות הרא"ש ושמא כשיטת הח"ס דהיכי דנוגע לנפשה ג"כ אז אף הרמב"ם מודה א"כ בכה"ג בוודאי דאין להוציאה מבעלה

ו) אולם לכאורה בגוף שאלתינו הא הדבר מפורש בגיטין דפ"ט דל"ח לקלא דבתר נישואין ומבואר בש"ע סי' מ"ו סעיף ח' דא"צ לברר הקול ומפורש בתוס' יבמות דצ"ב דאין חילוק בין אם יצא קול שתחילת הנישואין הי' באיסור או שנתהוה אח"כ האיסור ולשי' מקצת פוסקים אדרבה אם יצא קול שתחילת הנישואין הי' באיסור בוודאי דל"ח לקלא דמדנשאה וודאי דקדק אחריה ומחזיקין שהקול שקר והובא בתוס' שם בשם י"מ וה"ה בנ"ד י"ל דל"ח לקלא דבתר נישואין לחוש שמא צריכה חליצה ונהי דהכא ל"ש טעמו של הרי"ף בהא דקלא דבתר נישואין ל"ח משום דהתם הוי הקול שנתקדשה לאחר מקודם ואם אתה מצריכה גט מראשון תהי' אסורה לזה דכשם שנאסרה לבעל כך נאסרה לבועל אבל הכא אף אם נצריכה חליצה הרי תהי' מותרת אח"כ לחזור לבעלה אפ"ה י"ל כיון דלשיטת המחבר גם בשוגג אסורה להמקדש א"כ שוב יש לדון מכח חזקת היתר ה ואף דנולד ס' על תחילת הנישואין אפ"ה כיון דעד עתה הוחזקנו אותה בח"ה לבעלה חשיב חזקה ובמ"ש בתב"ש סי' י"ח ומקורו מכתובות דכ"ה גדולה חזקה וע' שו"ת ח"צ סי' ג' שהעיר בהא דש"ס כתובות דכ"ב גבי תרי ותרי דלרמב"ן תצא משום דסובר דחזקת דייקא ל"מ לגרע החא"א ובחטאת קאי ול"מ ברי שלה ואפ"ה בניסת ואח"כ באו עדים מודה דלא תצא משום דיש חזקת היתר לבעלה עיי"ש מבואר דאף דלפי דברי האומרים לא מת חשוב כנתגלה שהי' הריעותא