מהר"ש חלק ד שמט

הגה"א ב"ק פ' הגוזל דלפטור ממון אדם מע"ר. לפלא שלא ראה שכבר העיר בזה בנה"מ שם ותירץ דשייך בזה חשע"ש ולפ"ז כ' שם דבקרקע ע"י החשע"ש חשוב כאילו המשלח הוא מוחזק ול"מ אף מיגו בעיקר החזקה אבל במטלטלין דעכ"פ המשלח ל"ח מוחזק דהרי גם בשכירות נהי דסופו לחזיר מ"מ לשי' התוס' ב"מ דק"ג חשיב השוכר מוחזק ושפיר י"ל דמהני מיגו עיי"ש מבואר מדבריו דהא דאינו נאמן לומר לעצמי קניתי משום דהוי נגד חשע"ש ויוצמח לכאורה דבמטלטלין דהוי להחזיק שוב י"ל דל"מ החעש"ש דהא קיי"ל דחשע"ש ל"מ בד"ת וע"כ דל"ח בירור ושפיר ל"מ להוציא דלא עדיף מרוב דל"מ בממון אך באמת י"ל דבהא דחשע"ש ל"מ בד"ת לכאורה צ"ב הרי איכא חזקה דשארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ע' ב"מ דמ"ח ועכצ"ל משום דהוי חזקה דתליא במעשה וי"ל דבוודאי לא נעשה המעשה א"כ י"ל כ"ז היכי דיש ס' אי נעשה כלל המעשה אבל היכי דהמעשה נעשה בוודאי ורק דיש ס' שמא חזר בו בשעת עשיות המעשה ונתכוין רק לעצמו א"כ דבר זה הרי לא תלוי במעשה רק בהכוונה בכה"ג שוב מהני החשע"ש אף בד"ת וגם בממון וכה"ג כ' המלמ"ל פ"ד מבכורות לענין סד"ר לקולא לחלק בין היכי דיש ס' אי נעשה כלל מעשה המתיר בין היכי דהמעשה בוודאי נעשה רק שיש ס' אי נעשה בזמן המתיר ובאופן המתיר עיי"ש ולפ"ז אזדא מ"ש כת"ה בשם ח"א להעיר דהא בש"ע סי' קס"ט משמע דלפטר מממון אדם מע"ר ותירץ דהכא בסו' קפ"ג הטעם משום דיש ב' חזקות חז"כ וחשע"ש ובאמת מדברי הנה"מ מבואר להדיא דעיקר הטעם משום חשע"ש והסברא כנ"ל כיון דהמעשה בוודאי נעשה והחשע"ש מסייע שנתכוין בשביל המשלח שפיר מהני ולפ"ז לא תיקשי מסעיף ד' ברמ"א גבי סחורה בזול דמבואר דיוכל לומר לעצמי קניתי ועפ"ז ניחא דשם מיירי היכי דיש לו מיגו לכפור דלא דיבר עמו כלל שיקנה עבורו ובמטלטלין מהני מיגו נגד החשע"ש דלא עדיף מרוב דל"מ להוציא וז"ב ודו"ק

טו) והנה כת"ה כ' עוד להעיר דיש אומדנא דלא רצה לעבור אף אדרבנן ולכך במטלטלין ל"מ משום דא"א להוציא עפ"י אומדנא זו באמת י"ל לשי' הה"מ פ"א מאישות דאי ב"פ הי' רק אסור מדרבנן לא הי' שייך חזקה אאעבב"ז דהרבה לא זהירי בדרבנן וע' בהה"מ פ"ד ממלוה ולוה ובמלמ"ל שם ובשו"ת מהרי"א כ' דסברת הה"מ הוי רק בגזל ועריות שנפשו של אדם מחמדתן ולפ"ז בפשיטות י"ל הסתירה דבשלמא במו"מ דלכ"ע יש בזה דין עהמב"ח לפי שיוכל לקנות במקום אחר א"כ ל"ש בזה נפשו של אדם מחמדתן כיון שאין בזה ריוח כ"כ וכה"ג כ' בתוס' סנהדרין ד"ט לענין רביעה דאין יצרו תוקפו כ"כ א"כ שפיר יש אומדנא דלא עבר גם אדרבנן ונהי די"ל דלמיפטר מממון אדם מע"ר משים די"ל דחזקה זו דאאמע"ר ל"מ להוציא ממון מ"מ הכא דאיכא ג"כ חשע"ש א"כ אין הח"מ יוכל להכריע נגד החשע"ש ונגד החזקה דאאמע"ר כמ"ש בתוס' כתובות דע"ו דחזקה לא יוכל לפעול ב' פעולות וע' ש"ך סי' פ"ז וסי' צ' ושפיר מועיל האומדנא דלא עשה א"ע רשע ואף דחזינן כעת שרוצה לגזול את חבירו מ"מ י"ל השתא הוא דאיתרע וכהא דכ' בש"ך יו"ד סו' א' בשו"ב שהמיר דכשר שחיטתו למפרע ונהי דהתם שאני לפי שאין להחזיק ממעשה רשע זו למעשה רשע אחרת מ"מ מצינו ברמ"א חו"מ סי' ל"ד דבכ"מ אמרי' השתא הוא דאיתרע ועיי"ש בקצה"ח ונה"מ וע' באב"מ אה"ע סי' קכ"ז מ"ש ליישב דברי הטור עיי"ש והדבר מפורש בתוס' שבועות די"ז דנהי דהוי מזיד על הפרישה מ"מ על הכניסה חשוב שב מידיעתו ומבואר דלא מחזיקין על למפרע אף במעשה חד אבל בסעיף ד' גבי סחורה בזול דליכא בו דין עהמב"ח וחשיב כמציאה נהי דמיקרי רמאי מ"מ כיון דיש בו חימוד ממון שוב ל"ש החזקה דאאמע"ר ולא נשאר רק חשע"ש לחוד נגד החז"מ ושוב ל"מ להוציא ומיושב שפיר הסתירה מכאן להא דסעיף ד' וז"ב

טז) והנה כת"ה העיר להוכיח דבמטלטלין מהימן לומר שקנה לעצמו מש"ס ב"מ ד"ט הי' רוכב ע"ג בהמה ואמר לחבירו תנה לי דאף למ"ד המגביה מציאה לחבירו קנה אפ"ה באומר הגבהתי תחילה לצרכי מהני וקשה לא והי' נאמן שהגביה לצורכו כיון דלשי' רש"י גם במציאה מיקרו רשע ונשמע דבמטלטלין מהימן עכת"ד לפלא שלא ראה שכבר העירו בזה הראשונים מובא דבריהם בשטמ"ק וכתבו דהתנא בא להשמיענו דלא נימא דלא יהי' מהימן אלא דבמציאה לא מיקרו רשע ולכך מהימן עיי"ש וגם י"ל לפמ"ש דבמו"מ דליכא ריוח כ"כ ליכא חימוד כ"כ ושוב גם בדרבנן זהירי אבל במציאה דיש חימוד ממון לאו כ"ע זהירי ושפיר מהימן לומר שהגביה לצורכו ואין להוציא ממנו ושוב אכתי י"ל דבמו"מ גם במטלטלין לא מהימן ורק הכא במציאה שאני וז"ב וגם י"ל לפמ"ש בח"ס חו"מ סי' ע"ט דלשי' רש"י י"ל דהכא ל"ש הדין דעהמב"ח דזה ל"ח מהפך במה שאמר לחבירו להגביה בשבילו עיי"ש ולפ"ז ליכא הוכחה לומר דגם היכי דשייך הדין עהמב"ח שיהי' נאמן לעשות עצמו רשע ואזדא דברי כת"ה וכה ראיתי בח"ס שם שכ' לדייק מדברי הרדב"ז המובא בשטמ"ק שם דסובר דהיכי דמיקרי רשע מוציאין ממנו דאל"כ היכי ס"ד דלא יהי' נאמן הא ממנ"פ נעשה רשע וחזר ודחה די"ל השתא הוא דאיתרע ובאמת לענ"ד י"ל דכבר הבאתי בספרי ח"א בהא דהוכיח ר"ת דל"ש עהמב"ח במציאה ממתני' דראה את המציאה ונפל עליה והעירו המפורשים דהא בלא"ה בדיעבד אין מוציאן ושפיר קתני דזכה השני וכתבתי שם דלכאורה י"ל כיון דנקרא רשע א"כ י"ל אעל"מ לשי' הסוברים דגם בדרבנן אמרי' אעל"מ אך לסברת הבית אפרים דהא דאעל"מ מועיל רק לסלק הכוונה א"כ במו"מ דעיקר האיסור מצד הלוקח אבל לגבי המוכר ליכא איסור כלל א"כ נהי שנסתלק כוונת הקונה מ"מ אכתי נשאר כוונת המוכר ודעת הראב"ד דבדעא"מ א"צ כוונת הקונה והתינח במו"מ אבל במציאה דליכא דעא"מ שוב בעי כוונת הקונה ושוב אי נימא דגם במציאה מיקרי רשע שוב הי' שייך לומר אעל"מ ומדקתני דהשני זכה בה שפיר הוכיח ר"ת דבמציאה לא מיקרי רשע עיי"ש ולפ"ז גם מדברי הרדב"ז ליכא הוכחה די"ל דזה כוונת הרדב"ז דאי הו' שייך במציאה דין עהמב"ח שוב לא הי' מועיל הקנין אף בדיעבד ורק לפי האמת דרק במו"מ שייך עהמב"ח ניחא הא דבדיעבד קני דהא במו"מ ל"ש אעל"מ משום דבדעא"מ א"צ כוונת הקונה וז"ב ודו"ק

יז) נחזור לענין דינא לשי' הט"ז אינו נאמן לומר שקנה לעצמו ולשי' הש"ך בשם הב"ח אם הי' ביניהם מעמד גמור ג"כ לא מהימן ולשי' הנה"מ היכי דשייך חשע"ש כגון שלא הי צריך ניתן מעות וגם היכי דמיקרי רשע בוודאי דלא מהימן א"כ הכא נהי דל"ש חשע"ש כוון ולא אמר התובע להנתבע לשכור בשליחותו רק שהי' מדובר בינם לשכור