מהר"ש חלק ד שלז

בזה מחלוקת אי מועיל חזקה באתרא דכתבי שטרא וגם לענין ק"ס יש מחלוקת הפוסקים והוכיחו מדברי מהרא"ש המובא בש"ך דחשיב ס' דדינא אי מהני אפי' כסף וחזקה וקנין בלי שטר, ובפרט היכי דהיתנו לכתוב שטר בכה"ג כ' הפוסקים דאף שכירות קרקע ל"מ בכסף לחוד ובשו"ת תוע"ר כ' להדיא דכ"ז שלא נעשה טאבילציע לא קני ועכ"פ לספק יחשב ונהי דמס' א"א להוציא הערבון מיד המוכר דיוכל לומר קים לי דחזקה וכסף קני בלי שטר מ"מ אם ירצה המוכר יוכל לבטל המקח וה"ה דמס' אין לכוף את הלוקח לקיים המקח

ו) ומה שהעיר כת"ה דכיון דהמוכר יש לו שטר חשיב מוחזק וכמו דקיי"ל דמהני מיגו בשטר באמת בזה יש מבוכה רבה לא מבעיא לשי' הרמב"ן ז"ל גם בשטר ל"מ מיגו להוציא רק שם בסטראי מועיל המיגו רק להחזיק המעות אמלוה אחרת שטוען בע"פ וממילא השטר הוא בתוקפו אבל בעלמא אף בשטר ל"מ מיגו דשטר העומד לגבות לאו כגבה דמי ונודע מ"ש בשו"ת רח"כ סי' כ"ח דבממרני מותר ליקח א"ר כיון דהוי כגבה ובשו"ת בית עיני סי' ה' השיג עניו אך אף א"ר דמהני מיגו בשטר מ"מ נודע מחלוקת הפוסקים דלשי' מקצת פוסקים אף בנולד ס' פרעון בשטר אפ"ה מוקמינן בחזקת חיוב אף כשהמלוה טוען שמא והטעם דשטר חשוב כגבוי ודעת השיך בת"כ סי' ק"ל דהיכי דהס' הוא על גוף השטר אז ל"ח כגבוי ושפיר אין להוציא מהלוה ורק אם השטר הוא בוודאי בתוקפו והלוה יש לו ס' תביעה מצד אחר שאין לו בו זכות רק מכח תפיסה בזה ל"ח לי' כתפס כיון דהשטר בתוקפו א"כ הוי בכלל ס' פטור ואינו מוציא מידי חיוב וודאי והתומים חולק גם בזה וס"ל דבכל ענין יוכל לומר קי"ל אף כשיש לו תביעה אחרת וע' בנובי"ק חו"מ סי' ו' שכ' דאם יש לחבירו שטר הבעל המעות ל"ח מוחזק וגם בעהש"ט ג"כ ל"ח מוחזק ורק מיגו מהני דעכ"פ ל"ח מוציא וטענת קי"ל ל"מ דל"ח מוחזק וכן כ' הנה"מ בדיני תפיסה ובאמת כבר הבאתי בספרי ח"א מ"ש בשו"ת בי"ש סי' ל"ו באחד שהי' חייב לחבירו מלוה בשטר ואח"כ הי' לו להלוה תביעה על המלוה תביעת ס' מכח דד"ג ונסתפק השואל דיוכל לומר קי"ל והבי"ש כ' דכיון דחייב רק מדד"ג דדמי לניזקין ודינו בקרקע ומלוה הרי דינו במעות א"כ בוודאי דזה גובה וזה גובה ושוב א"י לומר קי"ל עיי"ש וכבר תמהתי עליו מדברי הנמ"י פ"ד דב"ק דבניזקין שדינו בעידית לכ"ע אין לומר זה גובה דזה הוא בכלל עידית שיעמוד כל א' בשלו וע' במח"א הלכות מלוה ולוה שהאריך בזה וא"כ אזדא דברי הבי"ש דאדרבה במידי דזכותו הוי מכח נזק בוודאי דלא אמרי' זה גובה ושוב מועיל תפיסה אולם בנידון הבי"ש הנ"ל י"ל דל"מ תפיסתו מטעם אחר וכנודע מסברת הפוסקים דהא דס' דרבנן להקל משום דחז"ל לא עשו על הס' וא"כ יוצמח דבכל מידי דרבנן לא עשו על הס' וא"כ לשי' התוס' בכמ"ק מובא דבריהם בש"ך סי' שפ"ו דדד"ג חיובו רק מדרבנן א"כ אם יש ס' אי חייב מדד"ג שוב אף ס' ליכא דחז"ל לא עשו על הס' וכעין שכ' הב"ט במה שנסתפק הפמ"ג אי ס' מחויב מיתה פוטר מתשלומין דיוכל לומר קי"ל וכ' הב"ט לפי שיטת רש"י ב"ב ד"נ דגילתה התורה ושפטו דבס' אינו מחויב כלל מיתה וממילא ל"מ תפיסה ומיישב בזה קושית התוס' שם עי"ש וה"ה הכא י"ל דבס' בחיוב דד"ג ל"ח חיוב כלל וז"ב

ז) ובזה הענין אמרתי ליישב מה ששאל אותי עוד בשנת תרמ"א כ"ק הגה"ק מ' ישכר דוב ז"ל מבעלז בהא דביבמות דל"א בכת אחת אומרת קרוב לה והקשה דהא ד' אמות הוא רק דרבנן וחז"ל נא תקנו על הס' עכת"ק ובאמת כבר כ' האחרונים להסביר דברי הרמב"ן שכ' דאי הטעם דמועיל מחילה במוכר שט"ח משום דהוא מדרבנן לא הי' מועיל לקידושין והוקשו עליו מהא דמעמ"ש וכ' האחרונים הכוונה דא"נ דמה"ט מועיל מחילה משום דהוי רק דרבנן א"כ ע"כ דחז"ל עשו בזה הפרש בין דבריהם לד"ת בכה"ג בוודאי דל"מ לקידושי ד"ת עי"ש ח"כ הכא דחזינן דמהני גירושין ע"י ד' אמות א"כ ע"כ דהשוו חז"ל ד' אמות כד"ת ממש בכה"ג תיקנו גם בספק הואיל דחז"ל אלמו בזה דבריהם כד"ת וז"ב

ח) נחזור לנ"ד דכיון דעכ"פ יש סד"ד אי כסף וחזקה קונה בני שטר א"כ לא מבעיא לשי' התומים דגם אי הנתבע יש לו ס' זכות ממק"א נגד השטר אפ"ה יוכל לומר קי"ל מכ"ש הכא דהס' על גוף השטר והיינו דאם לא חל הקנין לח התחיל חיוב השטר בכה"ג גם הש"ך מודה דהוו כמו ס' פרעון בשטר דמהני תפיסת הלוה ובפרט די"ל דהכא עדיף טפי דבשלמא בס' פרעון עכ"פ הי' עליו חיוב בשום פעם שפיר מס' אין לגרוע כח השטר אבל הכא הס' על התחלת החיוב דאם לא חל הקנין נא התחיל כח השער בכה"ג הלוה חשוב מוחזק וכמ"ש הש"ך בסי' פ"ב בהא דכ' הב"ח דמה ט מהני בכתובה מיגו להוציא משום בו"ש אבל א"א לומר משום דבשטר מהני מיגו להוציא ז"א דכיון דהכא הכתובה נכתבה אתנאי ואם זינתה לא התחיל כח השטר עיי"ש ובהג"ה אמ"ב מ"ש בזה א"כ הכא נמי השטר נכתב על תנאי אם יגמור הקאנטראקט וכיון דמס' אין לכוף את הלוה לעשות הקאנטראקט ממילא אין התחלה לכח השטר, וע' בט"ז סי' ע"ה בס' פרע לו מטבע מזויפת דחשוב איא"נ וראי' מחו"מ סי' רל"ב במכר לו טבעת ואומר הלוקח שהוא בדיל והמוכר אומר איני יודע דהוי איא"נ, והפמ"א דחה דשאני התם שיש ס' על התחלת החיוב דאי הטבעת טוב לא הי' מעולם חיוב על המוכר להחזיר לו שפיר חשוב ס' בחיוב אבל הכא דעכ"פ הי' עליו חיוב בשום פעם א"כ כל ס' שיסתפק בפרעון מוקמינן בחזקת חיוב הראשון עיי"ש וע' שו"ת ח"ס חי"מ סי' קפ"ז מ"ש בזה, א"כ לפ"ז אף א"נ כשיטת הרי"ף דס' נגד השטר ל"מ כ"ז בס' פרעון או בס' מחילה דעכ"פ הי' עליו חיוב בשום פעם א"כ ס' פטור אינו מוציא מידי וודאי חיוב וכמ"ש בשו"ת מהרי"ט סו' קנ"א אבל הכא בקרקע דלשי' כמ"פ אף מש"פ ליכא ואף להסוברים דיש מש"פ אפה כבר הבאתי דבטל הקנין אף קודם קבלת מש"פ א"כ הוי ס' על תחילת החיוב שבשטר בכה"ג בוודאי דהלוה חשיב מוחזק ע"כ נלע"ד דמצד הדין אם ירצה הלוקח להחליט הערבון ולשום ההכנסה שהי' לו מן השדות עד עתה ולשלם להמוכר ההכנסה אז קשה לכוף את הלוקח לקיים המקח ולא יוכל המוכר לתבוע ממנו על הוועקסיל ובפרט אם נראה להבד"צ שנתאנה הלוקח אז אף שאין אונאה לקרקעות אפ"ה מצינו בש"ס ב"מ די"ד המוכר שדה ויצא עליו עוררין עד שלא החזיק יכול לחזור בה וכ' הפוסקים דאף שכבר נגמר הקנין והמכירה הי' שלא באחריות אפ"ה קודם שנגמר החזקה ונמצא שיופסד בכה"ג יכול לחזור עיי"ש וכדומה לזה כ' בנחלת צבי חו"מ סי' ר"ז דנהי דבמכר מטלטלין בכסף החוזר בו מקבל מש"פ מ"מ אם הוזל הסחורה ביותר משתות