מהר"ש חלק ד רעד

מספק א"כ במידי שיתבטל השטר לגמרי הא איכא אומדנא גדולה דבוודאי נתכוין להקנות באוהיו"מ והיכי דיש אומדנא גדולה לשי' כמ"פ מועיל אף בממון ע' מלמ"ל פ"ו מזכיה ומתנה מ"ש בזה אבל במידי דרבנן דחז"ל לא תיקנו רק על הוודאי א"כ כל שיש עכ"פ אף ספק כל דהו על המתנה שוב לא תיקנו חז"ל שיועיל דכל תקנתם הי' רק על הוודאי וכה"ג כ' המפורשים בהא דפירש"י ב"ב ד"נ דהטעם בסנ"פ להקל משום דכתוב ושפטו העדה וכ' הב"ט בתשובה דאם יש ס' אי חייב מיתה פטור לגמרי ול"ח אף בכלל ס' מחויב מיתה ולא יהי' שייך בו הדין דקלבד"מ וצדקו דברי הלח"ר וכ"ז היכי שיש עכ"פ קצת ספק אבל הכא נ"ח אף בכלל ס' ונהי דלא נזכר בפירוש לשון מתנה מ"מ כיון דלא אמר גם לשון ירושה בכה"ג כבר הבאתי מדברי רשב"ם דתולין דבוודאי הקנה באוהיו"מ ואף די"ל דכיון דגם לענין זה מוכרחים לבוא מטעם אאמד"ל ולפ"ז י"ל דהיכי דאף אם ואמר בפירוש לשם מתנה לא יועיל רק מדרבנן בכה"ג י"ל דלא אמרי' אאמד"ל דוודאי נתכוין למתנה וכה"ג כ' בתוס' כתובות די"ח דהיכי דגם אחר שנפליג הדיבור לא יועיל רק מדרבנן בכה"ג לא אמרי' פ"ד אפ"ה י"ל חדא דכבר העירו אתירוץ זה מהא דהרגתיו יבמות דכ"ה דאמרי' פ"ד אף דלשי' רוה"פ ע"א בעדות אשה ל"מ רק מדרבנן ובפרט דיש עוד תירוץ בתוס' שם שכ' להדיא דדוקא היכי דצריכין להוסיף דיבור אז לא אמרי' פ"ד אבל היכי דא"צ רק לפרש דבריו גם במידי דמועיל רק מדרבנן י"ל פ"ד עיי"ש וז"ב

ה) והנה כת"ה העיר לשי' הסוברים דבס' פלוגתא דרבוותא מהני תפיסה א"כ י"ל בנ"ד כיון דיש ס' אי צוואה שניה הי' בתורת מתנה או בתורת ירושה וא"כ פשיטא דאם הי' תופס הבן הבכור בוודאי דהי' מועיל תפיסתו כיון דיש לו זכות מה"ת בחלק בכורה והי' חשוב כתפס ברשות וממילא גם עכשיו נהי דאביהם מסר כל הונו ביד שליש דחשוב כאילו השליש תופס בשבילו וכמ"ש בתוס' ב"מ ד"ב עכת"ד

לענ"ד ז"א דלא מבעיא למ"ד דאין לו לבכור קודם חלוקה בוודאי דלע"ע לא זכה הבכור בחלק בכורה ושוב פשיטא דל"מ תפיסת השליש בשביל הבכור כיון דנולד ספק שמא צוואה ב' הי' מדין מתנה וא"כ מעולם לא התחיל החיוב בכורה לחול ואף לדידן דקיי"ל דיש לו לבכור קודם חלוקה מ"מ בחיי האב בוודאי דאין לו שום זכות ורק דכשמת האב התורה הטילה חיוב על היורשים ליתן חלק הבכורה להבכור בתורת מתנה וכמ"ש בנה"מ סי' רע"ח סק"ט אבל עכ"פ בחיי האב בשעה שמסר הונו להשליש לא הי' לו זכות מדין בכורה ושוב ע"י צוואה ב' דיש עכ"פ ס' שמא נתכוין בתורת מתנה וממילא לא התחיל זכותו שוב היורשים חשובי עכ"פ כטוענים א"י אם נתחייבנו ולשי' הרמב"ם והריב"ש במידי דכל החיוב נצמח רק מכח לצי"ש ל"מ תפיסה ומכ"ש הכא דגם הבכור בעצמו לא יוכל לטעון טענת ברי כיון דגם לדידי' הוי ס' שמא אביו נתכוין בצוואה ב' בתורת מתנה וממילא מעולם לא הי' לו זכיה א"כ בכה"ג י"ל דגם תפיסת עצמו לא הי' מועיל ומכ"ש דל"מ תפיסת השליש וז"ב

ו) ומה שהעיר מש"ס ב"מ דל"ד באמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם דיש ס' אי מיהדר קא הדר או דחוי קא מדחי ואפ"ה פסק הרי"ף דמועיל תפיסה וחזינן דגם היכי דיש ס' באומדנא של הבעלים למה נתכוין אפ"ה מועיל תפיסה וה"ה הכא

לענ"ד יש לחלק בשלמא התם ל"ח בכלל הוצאה מרשות לרשות דהא כפל הוי כזכות הבא מעלמא דהרי באמת כפל הוי דשלב"ל ורק דאמרי' דהקנה הפרה כדי שיוכל לקנות הכפל וא"כ הכא דליכא נ"מ לענין נוף הפרה רק על הכפל ובזה לא זכו הבעלים מעולם וליכא בזה חמ"ק לכך שפיר מועיל תפיסה של השומר כיון דעדיין לא זכה הנפקד בכפל אבל בנ"ד דבחיי אביהם לא הי' להבכור שום זכות והכל הי' בחזקת אביהם וכיון שכתב צוואה ב' ויש ס' באומדנא של אביהם שמא הי' כוונתו בתורת מתנה וממילא לא זכה הבכור מעולם בכה"ג י"ל דגם תפיסה ל"מ כיון דהכא התפיסה יגרום לקלקל זכותו של אביהם שהי' לו רשות ליתן במחנה לכל מי שירצה א"כ התפיסה יגרום הוצאה מרשות לרשות בכה"ג שפיר י"ל דל"מ תפיסה וז"ב

ועפ"ז י"ל מה שהעירו המפורשים בדברי הר"ן פ"ק דקידושין דמה"ט בעי קרא בע"ע לרבות שו"כ ככסף משום דהו א דלפי שהוא בע"כ בעי עכ"פ כסף ממש א"כ תיקשי לשי' הפר"ח דפדה"ב מהני אף בע"כ של כהן וכן בכל מתנות כהונה דינא הכי ע' קצה"ח סי' רמ"ג וביד אפרים יו"ד סי' ס"א ושוב יש ללמוד דבע"ע שו"כ ככסף מפדה"ב דמועיל בשו"כ אף דהוי בע"כ ע' בשעה"מ מ"ש בזה ועפ"ז י"ל ונקדים מ"ש ברשב"א גיטין דע"ה דאין ללמוד דנתינה בע"כ שמיה נתינה מגט המועיל אפי' בע"כ דשאני התם דא"צ הבעל לקנות שום דבר ע"י הגט ורק דמסלק שיעבודו שיש להאשה עליו אבל היכי דצריך לקנות דבר מה ע"י הנתינה אכתי י"ל דל"מ בע"כ עיי"ש וט' בב"ש אה"ע רסי' כ"ז וה"ה הכא יש לחלק בשלמא גבין פדה"ב א"צ לקנות שום דבר ע"י הפדיון ורק דמוטל עליו לקיים חיוב התורה שהטילה עליו שפיר מהני שו"כ אף דהוי בע"כ של כהן דעכ"פ פקע להבעלים החיוב שהוטל עליהם מן התורה אבל בע"ע דבעי להפקיע זכות האדון ולחד מ"ד בקידושין דט"ז ע"ע גופו קנוי א"כ הכסף צריך להפקיע את העבד מרשות לרשות בכה"ג שוב י"ל כיון דהוי אפי' בע"כ שוב לא יועיל שו"כ רק כסף ממש וז"ב ודו"ק

ז) ומה שהעיר מהא דבכותב נכסיו לאשתו דלא מפקינן מיורשים ואפ"ה בשכ"מ שהקדיש פסק הרא"ש דחל ההקדש אף להוציא מיתומים

באמת י"ל דשאני התם בשכ"מ שהקדיש הוי ההקדש הקדש ברור ורק הספק בהאומדנא אי הי' כוונתו רק ע"מ שימות וא"כ חשיב כמו ס' בתנאי ולא אתי ס' בתנאי ומבטל הקדש וודאי וכמ"ש במלמ"ל פט"ז מטוען בשם הרשב"א דנהי דבס' בקנין קרקע אזלינן בתר חמ"ק אפ"ה אם הי' קנין ברור וס' בתנאי לא אתי ס' בתנאי ומבטל קנין ברור וכה"ג כ' בתוס' כתובות דפ"ה דח"פ ל"ח כלל נגד חזקה"ג וביאר הפנ"י שם הסברא דס' בתנאו לא מבטל קידושי וודאי עיי"ש אבל בכותב לאשתו הרי יש ס' שמא לא עשאה רק אפוטרופסת וא"כ הרי הוי הספק על תחילת המתנה בכה"ג שפיר מועיל החמ"ק וז"ב והנה כת"ה העיר עפ"י שיטת מהריב"ל דנשבע לקנות בכסף מהני כדי שלא יהי' עובר איסור וה"ה הכא אוקמיה בחז"כ דבוודאי לא רצה להעביר חלק בכורה מהבכור המגיע לו עפ"י תורה באמת כבר השיג המלמ"ל פ"א ממכירה דכ"ז בשבועה אבל בדבר שהוא רק מצד חוקי התורה לא אמרי' הכי וראייתו מתוס' קידושין ד"י וחוץ לזה בנ"ד דכבר העביר נחלה במה שנתן להבת א"כ ג"כ לא עשה עפ"י התורה שוב יש לחוש שהעביר