מהר"ש חלק ד רנח

דלמא אי הי' אבוהן קיים הי' טוען פרעתי א"כ ממילא נשמע בטוען פרעתי ורוצה שישבע דחייב לישבע שלא נפרע

ונלע"ד דבאמת קיי"ל דביתומים אפי' אומרים אין אנו יודעין אם פרע לך אבינו אפ"ה פטורים וכ' המהראנ"ח הטעם משום דלא הו"ל למידע וכ' הקצה"ח דכ"ז למ"ד דבלא הו"ל למידע איא"פ פטור אבל למ"ד דאיא"פ גם בלא הו"ל למודע חייב שוב צ"ל הטעם משום דטענינן להו דאביהם הי' טוען וודאי שפרעו אולם הבית מאיר באה"ע סו' קע"ח העיר דהא א"א למיטען דאביהם הי' טוען וודאי שפרעו רק הכוונה דטוענין ליתמי שמא הי' טוען אביהם שפרע ושוב אכתי חשוב בכלל איא"פ אילם כתב שם סברא נכונה דדוקא לגבי לוה גופה דעכ"פ הי' עליו חוב ברור בשום פעם שפיר מס' א"א לפוטרו אבל ביתומים הרי הנכסים הם יורשין בוודאי ורק דמוטל עליהם לפרוע חוב של אביהן ואם אביהן פרע א"כ מעולם לא התחיל החיוב עליהם וא"כ אם יש עכ"פ ס' שמא פרע אביהן שוב היורשים הם בכלל איא"נ דמספק א"א להטיל עליהם חוב ומזה רצה לחדש דגם במידי דכבר טען אביהם איא"פ ומת אפ"ה י"ל דהיורשין פטורים ואף דיש לדון מכח השיעבוד נכסים וחשיב כספק אי נפקע השיעבוד מ"מ הנכסים הם רק מטעם ערבות וא"כ מוכרחים לדון מקודם על היתומים וכיון דהם פטורים נפקע ג"כ השיעבוד עיי"ש והנה מפורש בסי' פ"ז דבטוען שיש לו אצלו חוב בשטר ונשבע שפרעו ואח"כ הוציא השטר דחייב לשלם לו ואפ"ה לא נעשה חשוד דשמא האמת הוא שפרעו והעיר בקצה"ח דהא סוקלין ושורפין על החזקות וכיון דחזקה דשטרך בידי מה בעי מועיל אפי' להוציא ממון מכ"ש דיועיל לפוסלו עיי"ש אולם וי"ל לפמ"ש הט"ז בסי' ע"ה גבי ספק פרע לו מטבע מזויפת דחשוב כאיא"נ וראי' מהא דמכר לו טבעת והקונה אומר שהוא בדיל והמוכר אומר א"י דהוי איא"נ והטעם דכבר הוחזקנו אותו בחזקת פטור ובש"ך סי' רל"ב כ' בשם מהרשד"ם להיפוך ובשו"ת פמ"א מובא בפת"ש שם דחה ראיות הט"ז דהתם במכר לו טבעת אם הטבעת הי' טוב א"כ מעולם לא הי' חיוב על המוכר להחזיר המעות דמיד בשעה שקיבל המעות נתן לו חפץ טוב חליפי המעות לכך מס' א"א להטיל עליו חיוב אבל הכא דקודם הפרעון הרי הי' חיוב לו א"כ נהי דבשעת הפרעון הוחזקנו בחזקת שכבר נפטר אפ"ה כל שנולד ס' בהפרעון שוב מוקמינן לי' בחזקת חיוב הראשון עיי"ש ולפ"ז י"ל דבאמת חזקה שטרך בידי מה בעי ל"ח כבירור ולא עדיף מרוב והא דמועיל להוציא ממון י"ל דדוקא כמו רובא לרדיא דאם קנה לשחיטה מעולם לא הי' חיוב על המוכר להחזיר המעות ושפיר גם עפ"י הרוב א"א להטיל חיוב דרוב ל"ח טפי מספק וכמ"ש התה"ד דרובא לא מיקרא ראיה אבל הכא הרי הי' חייב לו וא"כ החזקה בא רק להחזיק חיובו בכה"ג שפיר מועיל החזקה להוציא ממון דהחזק"מ כבר אזדא הואיל דעכ"פ הי' חייב לו עד עכשיו והתינח לענין חיוב ממון דהחזק"מ כבר אזדא שפיר מועיל חזקה דשטרך בידי מה בעי אפי' להוציא אבל לענין לעשותו חשוד אכתי י"ל כיון דאם האמת שפרע ממילא לא איתרע כלל החזקת כשרות שפיר ל"מ החזקה דשטרך בידי מה בעי לאפוקי מהחז"כ וז"ב בסברא

ט) ולפ"ז י"ל דהא דס"ד דהש"ס דחזקה שטרך בידי מה בעי מועיל גם לענין שיהי' נוטל בלי שבועה אפי' בטוען אישתבע לי הסברא דכיון דבוודאי הי' חייב לו בשום פעם ובכה"ג בטוען איא"פ חייב אפי' במע"פ משום דמספק א"א להפקיע חזקת חיוב שפיר הי' ס"ד דהש"ס דבשטר אף שטוען הלוה שפרעו מ"מ י"ל דמכח חזקה דשטרך בידי מה בעי דהוי עכ"פ כמו רוב מועיל עכ"פ למשוי לטענת הלוה לטענת ספק וכהא דמצינו בש"ס כתובות דט"ז דכיון דרוב נשים בתולות נינהו חשיב טענת הבעל לטענת שמא ושוב א"א להפקיע מחזקת חיוב שהי' עליו מאז אבל ביורשין דפטורין באיא"פ וע"כ משום דלגבייהו הוי הספק על התחלת החיוב א"כ אפי' בשטר א"נ דיש עכ"פ ס' שמא פרע אביהן א"כ אכתי לגבייהו הוי ס' על החיוב וזה וודאי דגם חזקה דשטרך בידי מה בעי ל"ח כוודאי גמור להטיל חיוב על היורשים וליטול מהם בלי שבועה וכיון דל"ח וודאי שוב אכתי לגבייהו חשיב כס' על החיוב ולפ"ז יוצמח דאף אי הי' הדין דבאם הלוה גופא חי לא הי' המלוה צריך לישבע אפ"ה לענין יורשים בוודאי דהי' מחויב לישבע ורק למסקנא דגם נגד הלוה חייב לישבע שפיר י"ל גם ביתומים הטעם דטענין להו שאביהם פרע אבל קושית התוס' מיושב שפיר דמהא דיתומים לא נשמע לענין הלוה גופא וכנ"ל וז"ב בס"ד

י) והנה בגוף הדבר אי מועיל תפיסה מכל אדם או רק גבי ת"ח באמת יש מחלוקת בדעת הרא"ש בזה דלשי' הרא"ה מטארני מועיל תפיסה ורק דמנדין אותו והטור פוסק דמועיל תפיסה וכן כ' הרי"ף והרא"ש בפ' הכותב ולשי' הסמ"ע והט"ז בע"ה אם אינו רוצה לישבע מוציאין ממנו השטר ורק בתפס מקודם מהני ובת"ח לא משביעינן לי' ומניחין בידו השטר כדי שאם יתפוס יועיל תפיסתו וטעמם משום דת"ח לא נחשד להיות משקר עיי"ש ולכאורה צ"ב מהיכן הוציא הרי"ף דבר זה דיועיל תפיסה גם בע"ה הא יש לחלק בין תפס ברשות אולם י"ל עפמ"ש הרי"ף בפ' הכותב דבהא דיש עליו כתובת אשה ובע"ח ואין לו לשלם רק לאחד לבע"ח יהבינן ולא לאשה משום דיותר מה שהאיש רוצה לישא האשה רוצית להינשא והקשה הריטב"א דכיון דמדין יחלוקו וכי בשביל סברא קלה יגזלו את האשה וכ' הר"ן דכיון דבדיעבד בקדם וגבה מה שגבה וגבה א"כ הואיל דבדיעבד יש לו זכות עפ"י דין מועיל סברא קלה אף להגבותו לכתחילה ואחר שכבר גבה יש לו באמת זכות מדינא עיי"ש ולפ"ז י"ל הכא דלכאורה צ"ב אמאי בת"ח לא משביעינן לי' ולא חשדינן לי' למשקר מ"ש מכל שבועות היסת דאין חילוק בין ת"ח לע"ה ולכ"ע מחייבין לישבע ומ"ש הכא דסמכינן בת"ח אסברא קלה דלא נחשד לשקר ולפוטרו משבועה ורק א"נ דתפיסה מועיל אצל כל אדם א"כ הרי בדיעבד יהי' לו זכות מדינא שוב סמכינן אסברא קלה דלא נחשד צ"מ לשקר אף לכתחילה לענין דלא מוציאין ממנו השטר כדי שיוכל לתפוס אבל בט"ה אף דבדיעבד ג"כ יועיל תפיסתו מ"מ כיון דיש חשש משקר שפיר חוששין שלא יתפוס ואם אינו רוצה לישבע מוציאין ממנו השטר לכתחילה כדי שלא יתפוס הואיל דבע"ה ליכא סברא קלה לענין לכתחילה אבל בכל שבועות היסת דבאינו רוצה לישבע מנדין אותו וליכא שום קולא גם בדיעבד שפיר א"א לחלק בין ת"ח לע"ה ורק הכא כיון דבדיעבד מועיל תפיסה שוב מועיל הסברא דצ"מ לא נחשד לשקר אף לענין לכתחילה ולפ"ז הרי נשמע מזה דבצ"מ לא משביעינן ולא מוציאין ממנו השטר דע"כ דתפיסה מועיל גם בכל אדם דאל"כ איך מועיל הסברא דצ"מ לא נחשד לשקר להקל כל כך גם לכתחילה דאין מוציאין ממנו השטר כדי שיוכל לתפוס וסגי דאם סברא