מהר"ש חלק ד רנז

וא"כ החזקה מוכחת דתשבע באמת ועל שבועת אמת ל"ש לומר מי יימר דמשתבעת דוודאי לא תרצה להפסד הכתובה בשביל שבועת אמת וז"ב

ה) ועפ"ז י"ל במה שהעירו האחרונים בש"ס ב"ב דקכ"ח דקאמר יכיר שנאמן אדם לומר זה בני בכורי ופריך יכיר למ"ל הא אי בעי מצי יהיב לו במתנה וקשה לרבי דבכור נוטל במלוה פ"ש א"כ לשי' הפוסקים דמכירת שערות אינו רק מדרבנן א"כ י"ל נ"מ ביש לו מלוה בשטר דבמתנה לא יוכל ליתן לו ובתורת חלק בכורה נועל פ"ש במלוה בשער עכת"ק ולכאורה גם לרבנן תיקשי אע"ג דלרבנן אינו נוטל פ"ש במלוה בשער אפ"ה כבר הבאתי די"ל הטעם כיון דגם במלוה בשער באם אומר הלוה אישתבע לי שלא פרעתיך מחיוב לישבע א"כ י"ל מי יימר דמשתבע ושפיר ל"ח מוחזק וכסברת המרדכי הנז"ל ולפי"ז הא כבר הבאתי די"ל גם בחשוד לשי' התוס' בחד תירוצא דנוטל בלי שבועה מה"ת דיתחייב ק"ש כמו במשחק בקוביא לר"פ ורק שכתבתי דעיקר הטעם כמ"ש הרשב"א דמכח תפיסה חייב ק"ש וממי ל בחשוד דהוכחתי דאף תפיסה ל"מ משום דאל"כ אכתי יהי' שייך לא שבקת חיי ושוב שפיר היכי דל"מ תפיסה שפיר גם לר"פ אינו חייב ק"ש א"כ הרי כבר הבאתי לעיל דרבי ורבנן פליגי בפלוגתת ר"פ וראב"י דרבי ס"ל דע"י תפיסה חשוב כמועיל לממון וממילא דחשוב כמוחזק ורבנן ס"ל כראב"י, דאף דיועיל תפיסה אפ"ה כיון דלכתחילה אם יטעון הלוה אישתבע לי דלא פרעתיך יצטרך לישבע שוב י"ל מי יימר דמשתבע ושפיר ל"ח מוחזק ואינו נוטל פ"ש אף במלוה בשטר ולפ"ז י"ל כ"ז בתר שתיקנו חז"ל דגם במלוה בשטר צריך המלוה לישבע שפיר לרבנן אינו נוטל פ"ש אבל לפי דין התורה דהי' המלוה גובה בלא שבועה פשיטא דגם לרבנן מה"ת הי' נועל פ"ש וא"כ גם לרבנן תיקשי הא בעי קרא דיכיר לענין שיהי' נוטל חלק בכורה במלוה בשער והיינו מה"ת דהרי מיירי השתא על כוונת הקרא ואלו במתנה לא דהא קנין שטרות ל"מ מה"ת רק מדרבנן וצ"ע ואף דהשתא בתר תקנת חז"ל דצריך לישבע שוב לרבנן ליכא נ"מ אפ"ה יש נ"מ בשער שיש בו נאמנות דבכה"ג גם מדרבנן א"צ לישבע וממילא יש לו זכות בין מה"ת בין מדרבנן ואלו מכח מתנה ל"מ מה"ת

ו) אך באמת י"ל דכבר הקשו בתוס' ב"מ דנ"ז למ"ד מכירת שטרות דרבנן למ"ל קרא למעט שטרות מאונאה הא מה"ת לא משכחת כלל מכירה בשטרות וכ' המפורשים דלכאורה עיקר הטעם דל"מ מכירה בשט"ח משום דחשיב דשא"ב כמ"ש בתוס' ב"ב דע"ו או כסברת הרז"ה ב"ק דמלוה חשיב דשלב"ל וא"כ לשי' הסוברים דבמקנה דשב"ל ודשלב"ל ביחד מהני א"כ י"ל גם הכא מגו דקנה הנייר קנה גם השיעבוד ורק די"ל דאם הקנין הוא במשיכה ל"ש לומר מגו כיון דהשיעבוד אינו דבר הנמשך וכשי' הר"י הלוי מובא בנמ"י ריש ב"מ בשלמא אי כסף קונה א"כ כסף הרי נותן טל הדשב"ל ועל הדשלב"ל ושפיר נהי דבדשלב"ל ל"ש קנין אפ"ה י"ל מגו אבל אחרי שחז"ל הפקיעו קנין כסף ובעי דוקא משיכה שוב ל"ש לומר מגו דקנה הנייר קנה נמי השיעבוד ז"א דעל השיעבוד ל"ש כלל משיכה אבל לדינא ד"ת דכסף הי' קונה א"כ הכסף הרי ניתן בין על הנייר בין על השיעבוד א"כ מדין התורה שפיר הי' מועיל מכירה בשטרות דנהי דהוי דשלב"ל אפ"ה י"ל מגו דקנה הנייר דהוי בא לעולם קנה נמי השיעבוד ושפיר הוצרך רחמנא קרא למעט שטרות מאונאה עיי"ש יצא דמה"ת שפיר הי' מועיל מכירה בשטרות קודם שתיקנו חז"ל דבעי דוקא משיכה וכן במתנה הי' משכחת קנין בשטרות מה"ת ע"י קנין חליפין למ"ד דאותיות נקנין בחליפין דהא לשי' כמ"פ במציאה ומתנה ל"מ קנין משיכה מה"ת רק חליפין או חצר וקנין זה שייך גם בהשיעבוד וממילא אף דהוי דשלב"ל מ"מ הי' שייך לומר מגו דקנה הנייר קנה נמי השיעבוד וממילא שפיר פריך הש"ס יכיר למ"ל הואיל דמדין התורה גם בשע"ח הי' שייך מכירה וה"ה במתנה א"כ אי בעי הי' יהיב לי' בתורת מתנה וז"ב

באופן אחר י"ל קושיא הנ"ל דלכאורה תיקשי אמאי לא יועיל מכירה בשטרות נהי דהוי דשלב"ל מ"מ הא י"ל מגו דקנה הנייר קנה נמי השיעבוד וכמו במקנה דשב"ל ודשלב"ל ביחד דמהני אך די"ל דענין מגו הוי כהא דמצינו גבי אאחע"א דבכולל או מוסיף חל ונודע מ"ש הרמב"ם בנקודה הנפלאה דמוסיף לא הוי רק אם הוא מוסיף דבע"כ חייל וכן כ' האחרונים לענין כולל ולפ"ז כתבו בטעמא דר"ל דל"ל כולל בשבועה אנבילה ושחיטות משום דלא הוי כולל דבע"כ חייל משום די"ל מגו דלא חל אנבילות לא יחול נמי אשחיטות ונדר שהיתר מקצתו הותר כולה ולפ"ז י"ל דוקא במקנה דשלב"ל ודשב"ל ביחד דלא תלוי חד בחבריה דאף אי לא יחול הקנין בהדשלב"ל אפ"ה יהי' חל הקנין אדשב"ל שפיר י"ל מגו דחל הקנין אדשב"ל חל נמי אדשלב"ל אבל במכירות שטרות הא מפורש בש"ע סי' ס"ו דאי לא הי' כומ"ס ולא קנה השיעבוד לא קנה גם את הנייר אף דהנייר יוכל ליקנות במשיכה לחוד מ"מ עיקר כוונתו הי' לקנות השיעבוד ואם לא קנה השיעבוד עבוד אף הנייר אינו רוצה לקנות א"כ ממילא ל"ש לומר מגו דקנה הנייר קני נמי השיעבוד ז"א דכ"ז דלא ידעינן דקנה השיעבוד לא קנה גם את הנייר ושפיר ל"מ קנין מה"ת גבי שטרות והתינח במכר אבל במתנה קיי"ל דאף בלי כומ"ס קנה עכ"פ את הנייר וכמ"ש הש"ך שם בשם הריטב"א ושוב במתנה אכתי י"ל דשייך קנין מה"ת בשערות משום די"ל מגו דקנה הנייר קני נמי השיעבוד ואי דתיקשי לפ"ז לשי' ר"ת דהא דמועיל מחילה בשערות משום דלא הוי רק קנין דרבנן ולפ"ז דבמתנה משכחת קנין מה"ת בשטרות הי' מהראוי שלא יועיל מחילה בשטרות היכי דהי' דרך מתנה

ז) אך באמת ז"א דהרי גם במקנה דשלב"ל ודשב"ל דמהני מ"מ לא חל הקנין בהדשלב"ל זולת כשבא לעולם וממילא דיוכל לחזור בו קודם שב"ל ומחילה הוי כחזרה וכמ"ש בקצה"ח שם בישוב קושית התומים דלר"מ דס"ל אמדשלב"ל שוב לא יועיל מחילה בשערות וכ' הקצה"ח דכיון דגם לר"מ עכ"פ קודם שב"ל יוכל לחזור ומחילה הוי כחזרה עיי"ש וממילא אכתי י"ל דהא דמועיל מחילה הטעם דהוי כחזרה קודם שב"ל ואפ"ה שפיר י"ל דבמתנה משכחת קנין מה"ת בשערות מכח סברת מגו דקנה הנייר וא"כ שפיר פריך הש"ס יכיר למ"ל הא אי בעי הי' מצי יהיב לו במתנה הכוונה דמעכשיו בחיי אביו בוודאי לא זכה בחלק בכורה, ורק לענין שיוכל לגבות מהמלוה בשער לאחר מותו א"כ באופן זה הי' יוכל להקנות לו השט"ח לכשיבוא לידי גוביינא בתורת מתנה הואיל דבמתנה גם מה"ת שייך קנין בשטרות וז"ב בס"ד ודו"ק

נחזור דמש"ס ב"ב דקכ"ד בפלוגתת רבי ורבנן מבואר לכאורה דמועיל תפיסה ורק דפליגא בפלוגתת ר"פ וראב"י

ח) ובהיותי בזה נלע"ד לתרץ קושית התוס' שם בהא דפריך הש"ס ומה בין זה לפוגם שערו והקשו בתוס' דהא נשמע ממתני' דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וע"כ הטעם