מהר"ש חלק ד רנו

ב) והנה אי מועיל תפיסה גם במי שאינו צ"מ נחלקו בזה הראשונים דהר"ן העיר וכי באיניש דעלמא נחתינן לנכסיו הא קיי"ל בשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיו ותירץ שם שני תירוצים חדא דבאינש דעלמא מנדין אותי ועוד דרק בכופר הכל דתפס ברשות לא נחתינן לנכסיו אבל הכא דתפס שלא ברשות נחתינן לנכסיו עיי"ש וחילוק בין תפס ברשות לשלא ברשות מבואר ג"כ בתוס' כתובות ד"כ וב"מ ד"ו ובכורות דמ"ז עיי"ש ולכאורה יש הוכחה לזה דמהני תפיסה מש"ס ב"ב דקכ"ד דפליגי רבי ורבנן אי בכור נוטל פ"ש במלוה וכ' הרשב"ם דאף לרבי כ"ז במלוה בשטר דחשוב מוחזק אבל במע"פ לא לפי שיוכל לטעון פרעתי וקשה לכאורה גם במלוה בשטר באם יטעון הלוה אישתבע לי דלא פרעתיך הרי יצטרך לישבע וא"כ לפי"מ דמבואר בש"ס שבועות דל"ב במשביע ע"א הכל מודים בחשוד דחייב ופריך הש"ס אילימא דחשוד לוה הא צריך לישבע ומי יימר דמשתבע ומשני דמיירי בשניהם חשודין אבל עכ"פ מבואר דהיכי דצריך לישבע ל"ח כעד ממון ואינו חייב ק"ש א"כ ה"ה הכא אף במלוה בשטר אם יטעון פרעתי ואישתבע לי' דלא פרעתיך הא יהי' מחויב לישבע ושוב י"ל דל"ח מוחזק דמי יימר דמשתבע וכה"ג כ' המרדכי מובא בש"ך סי' ס"ו ברמיזה דמה"ט מועיל מחילה במכירות שט"ח משום דכ"ז שלא נשבע על השטר אינו ברור שיגבה והוי זביני ריעא עיי"ש וצ"ע לכאורה ולכאורה י"ל שאני התם בחשוד כיון דמה"ת צריך שבועה שפיר ל"ח בכלל עד ממון אבל במלוה בשטר דמה"ת גובה בלא שבועה א"כ הרי מה"ת חשיב מוחזק ויש לו חלק בכורה שפיר י"ל דע"י שבועה דרבנן א"א לגרע זכותו אך באמת אכתי קשה לשי' התוס' ב"מ בחד תירוצא דמה"ת גם בחשוד נוטל בלא שבועה מש"ה לא אמרינן משאיל"א ואפ"ה חזינן דגם היכא דרק מדרבנן צריך שבועה אפ"ה ל"ח עד ממון א"כ ה"ה הכא כיון דגילתה רחמנא דבכור אינו נוטל רק במוחזק וכיון דחז"ל אמרו דבלי שבועה אינו גובה שוב ל"ח מוחזק אולם לשי' התוס' ב"מ הנ"ל בלא"ה תיקשי בהא דפריך הש"ס מי יימר דמשתבע א"כ לר"פ דס"ל משחק בקוביא חייב ק"ש משום דמה"ת מיחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו ונשמע דנהי דמשחק בקוביא מדרבנן ל"מ עדותו כלל ואפ"ה כיון דמה"ת יש עליו שם עד חיוב ק"ש א"כ מכ"ש בחשוד דמה"ת נוטל בלי שבועה בוודאי דיהי' חייב ק"ש

ג) אך באמת ניחא דכבר העיר ברשב"א ז"ל דכיון דעכ"פ מדרבנן פסול א"כ עכ"פ לא יועיל עדותו ואמאי יתחייב ק"ש במשחק בקוביא והנה איזה מפורשים תירצו דמיירו בקיבלו או בעד מיתה דפסול דרבנן מהימן ורק דבעי שיהי' עליו שם עד כמפורש בירושלמי מובא בר"ן שם א"כ במשחק בקוביא דכשר מה"ת אכתי יש עליו שם עד ושפיר חייב ק"ש כיון דיש עליו שם עד עיי"ש ולפ"ז לא תיקשי מחשוד כמובן אך הרשב"א תירץ כיון דבמשחק בקוביא עכ"פ מועיל תפיסה א"כ שפיר חשוב מועיל לממון ולפ"ז י"ל כ"ז במשחק בקוביא דמועיל תפיסה שפיר חשיב עד ממון אבל בחשוד כיון דתיקתנו משום לא שבקת חיי דכשנגדו נשבע ונוטל ממילא גם תפיסה ל"מ ושוב ל"ח עד ממון דמי יימר דמשתבע ולפי"ז י"ל גבי מלוה בשטר דאם תפס מועיל תפיסתו אף בלא שבועה א"כ דמי להא דמשחק בקוביא דמה"ת נוטל בלי שבועה ומדרבנן עכ"פ יועיל תפיסה א"כ כמו דהתם חשיב עד ממון וחייב ק"ש ה"ה דהכא חשיב מוחזק ולפ"ז י"ל דרבי ורבנן פליגי בפלוגתת ר"פ וראב"י ומיושב בזה דברי הרי"ף ז"ל שכ' דלא כיש מי שאומר דהלכה כרבי ורק דאינו גובה ממלוה אף ממלוה בשטר דל"ח מוחזק והשתא ניחא הואיל דלדידן הלכה כראב"י דמשחק בקוביא אינן חייב ק"ש וע"כ הטעם דכיון דעכ"פ מדרבנן לא יועיל עדותו בלי תפיסה ל"ח עד ממון מכ"ש הכא כיון דלא יוכל לגבות לכתחלה בלא שבועה אף דמהני תפיסה אפ"ה ל"ח מוחזק ונשמע עכ"פ מש"ס דכאן דבמלוה בשטר אם תפס מהני תפיסתו בלא שבועה דאין לומר דפלוגתת רבי ורבנן הוא אי מועיל תפיסה ז"א דאם יש מקום לומר דפליגי בפלוגתת ר"פ וראב"י מהיכי תיתי לומר ולעשות פלוגתא חדשה ואפושי פלוגתא לא מפשינן וז"ב

ד) ובאמת עפ"ז י"ל מה דקשה לכאורה בהא דפריך הש"ס מי יימר דמשתבע ותיקשי מהא דקאמר הש"ס הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב והרי גם כתובה אינה נוטלת אלא בשבועה וא"כ י"ל מי יימר דמשתבעת ועפ"ז י"ל דבאמת לר"פ חזינן דהיכי דמה"ת כשר חשיב עד ולפ"ז י"ל לשי' התוס' ב"מ לחד תירוצא גם בחשוד אינו נוטל בלי שבועה דכיון דברצונו לישבע לא אמרי' משאיל"א ואדרבה מה"ת גם בשבועה אינו נוטל שפיר פריך הש"ס דכיון דמה"ת אין לו זכות בלי שבועה שפיר ל"ח בכלל מפסיד ממון אבל בעד מיתה הואיל דמה"ת נוטלת בלי שבועה שפיר אמרי' דחיוב ק"ש הואיל דחזינן לר"פ דאזלינן לגבי חיוב ק"ש בתר ד"ת ואף לתירוצא דתוס' שם דגם בחשוד מה"ת נוטל בלי שבועה ואפ"ה פריך הש"ס מי יימר דמשתבע ושוב הדרא הקושיא מעד מיתה לדוכתא אך באמת כבר הבאתי להעיר דגם בחשוד יתחייב ק"ש הועיל דמועיל מה"ת וכדס"ל לר"פ במשחק בקוביא אולם לשי' הרשב"א דעיקר טעמו דר"פ משום דגם מדרבנן מועיל תפיסה א"כ לפ"ז י"ל בחשוד אף א"נ דמה"ת נוטל בלי שבועה דל"ח משאיל"מ מ"מ בתר דהטילו חז"ל שבועה מכח לא שבקת חיי ע"כ דתיקנו דלא יועיל אפי' תפיסה דאל"כ מאי הועילו חז"ל בתקנתם דא"נ דיועיל ותפיסה אכתי יהי' שייך לא שבקת חיי דתפיסה דבר קל ע' רמב"ם וכ"מ פ"כ מעדות וכה"ג כ' בתוס' פסחים ד"ל דכיון שאמרו חז"ל אין מבטלין איסור ע"כ דגם בדיעבד אסור דאל"כ מאי הועילו חז"ל בגזירתם וכ"ה בש"ך יו"ד סי' ל"ט בטעם האוסרין נאבדה הריאה עיי"ש וכיון דבחשוד לא יועיל תפיסה שוב א"ח ק"ש משום דשייך מי יימר דמשתבע אבל בעד מיתה דמה"ת נוטלת בלי שבועה וגם מדרבנן עכ"פ אם תפסה מהני פ' בסי' פ"ב בכה"ג שפיר ל"ש מי יימר הואיל דבכה"ג דמה"ת נוטלת בלי שבועה וגם מדרבנן מועיל עכ"פ תפיסה שוב דמי להא דמשחק בקוביא דחייב ג"כ ק"ש ואף דלראב"י גם במשחק בקוביא ליכא ק"ש אפ"ה י"ל בטעמו דס"ל דאפי' בפסולי דרבנן ל"מ תפיסה וכעין שהעירותי לעיל די"ל דרבי ורבנן פליגי או מועיל תפיסה אבל בכתובה דפשיטא דאם תתפוס דיועיל תפיסתה שפיר י"ל דלכ"ע איכא חיוב ק"ש וביותר ביאור י"ל דוקא בחשוד דתיקנו שיהי' נשבע ונוטל משום חשש לא שבקת חיי שפיר י"ל מי יימר דמשתבע דשמא המלוה משקר בתביעתו ואף שיש לו ע"א מ"מ בע"א יש חשש בדדמי וכמ"ש בנה"מ סי' ל"א ומצינו דגם בתובע לחשוד ויש לו ט"א אינו נוטל בלי שבועה וחזינן דגם ביש לו ע"א אכתי שייך הסברא דלא שבקת חיי דבקל ימצא ע"א וע' נובי"ת חו"מ סי' כ"ז ושפיר י"ל מי יימר דמשתבע דשמא משקר בתביעתו אבל בכתובה דחזקה שטרך בידי מה בעי מסייע דלא פרע לה ובפרט דהוי תוך זמנו ע' ש"ך סי' מ"א ובקצה"ח שם נהי דאכתי צריכה לישבע מחשש צררי אבל עכ"פ החזקה מסייע לה