מהר"ש חלק ד רלז

בשם הרשב"א וראי' מהא דמותר המת ליורשיו או אפי' להסוברים דאין זכיה למת וכמ"ש בזה בשו"ת מחנה אפרים הלכות זכיה סי' ל"א עכ"פ היורשים זכו בגוף הקבר ועי"ז חשיב אביהם קבור בקבר שלו וכמ"ש בתוס' גיטין די"ג דמה"ט אמרי' מלקד"ה משום דהיכי דאיתא בירושה לא פסק כוחו אממונו עיי"ש אבל עכ"פ אכתי י"ל דל"ח מוחזק רק בגוף הקרקע אבל לא במה שלמעלה מן הקרקע והא דחייבים להרחיק ו' טפחים בין קבר לקבר הטעם רק שלא יתערבו המתים ושלא יהי' בזיון להמתים אבל לא מפני שזכו בכל הששה טפחים הסמוכים אליו וכהא דמצינו בחו"מ סי' קלד במי שהוחזק בפתיחת חלונות לחצר חבירו נהי דחבירו אסור לבנות נגד החלון מ"מ גוף החצר שייך לבעל החצר וה"ה הכא י"ל דעכ"פ גוף המקום ומכ"ש מה שלמעלה מהקרקע אכתי שייך לקהל ועי' בחו"מ סי' רי"ד סעיף ד' דבלא כתב לו עומק ורום נא קנה באויר שתחת כותלי החצר כלום ובסעיף ה' שם יש בזה ב' דיעות ועיי"ש ברמ"א ונשמע דהדבר ספק וע' שו"ת שי"צ סי' ק"ו מ"ש בנידון כעין זה

ג) והנה מהאי דחו"מ סוס"י רי"ז ויו"ד סי' שס"ו במוכר לו קברו ודרך קברו ומקום מעמדו אין להוכיח כלל דהתם באם לא ימכור לו בפירוש דרך קברו לא יהי' מחויב ליתן לו דרך דקיי"ל כחכמים בב"ב דס"ד אבל הכא אכתי י"ל דהוי עכ"פ בכלל ספק אי קנו האויר שלמעלה מהקרקע לבנות שם מצבה ושוב מספק א"א לפוטרם ממעות הנהוג ליתן בשעת הקמת מצבה דס' פטור אינו מוציא מידי חיוב וודאי הנצמח ע"י מנהג דגדול כח המנהג וכה"ג כ' בשו"ת מהרי"ט סי' קל"א דס' מחילה אינו מוציא מידי חיוב וודאי ובפרט די"ל לשי' הרשב"ם ב"ב דצ"ב דלשמואל דל"מ רוב להוציא ממון הו"ל להתנות ומדלא התנה ע"כ דזבין לשחיטה א"כ ה"ה בנ"ד כיון דידעו דמספק לא יוכלו לפטור א"ע הו"ל להתנות בפירוש שלא יצטרכו עוד ליתן מעות בשעת הקמת המצבה ומדלא הותנו אז ע"כ דלא הי' כוונתם אז בנתינת המעות רק לפטור א"ע מן הנתינות הנהוגים בשעת קבורה ובפרט אחרי שכן המנהג בכל הקהילות לשלם בשעת קבורה וגם בשעת הקמת המצבה א"כ בוודאי דנתנו אז בשטת קבורה רק אדעתא דמנהגא אך באמת נלע"ד דכ"ז באם הי' הקהל מבקשים כעת רק דבר מיעוט אז הי' מקום לזכות את הקהל אבל אם הקהל דורשים כעת עוד הפעם סכום רב וגם אז לקחו סכום רב בכה"ג חשיב כרוצים להיפוך ממנהג דעפ"י רוב באם נותנים סכום רב בשעת קבורה אינם נותנים בשעת הקמת המצבה רק דבר מועיט א"כ הקהל דנ"ד שרוצים כעת ג"כ סכום רב חשיבי כטוענים נגד המנהג וא"כ הרי לכאורה איכא אומדנא דאם היורשים הי' יודעים אז שבשעת הקמת המצבה ידרשו עוד הפעם סכום רב בוודאי דלא הי' נותנים אז סכום רב ודמי לאומדנא גדולה דמהני אף בתלוי בדעת שניהם וכהא דפסק הרא"ש בהמירה אחות המשודכת וגם נודע שיטת מהר"ש יונה מובא במלמ"ל פ"ו מזכיה דלהחזיק לעולם מועיל אומדנא אף בתלוי בדעת שניהם וא"כ הרי בנ"ד יש צד גדול לומר דכבר קנו האויר שלמעלה מן הקרקע לבנות שם מצבה וכשיטת הי"א בסי' רי"ד סעיף ה' ונהי דהוכחתי דהוי ספק מ"מ הואיל דעל כל הא שמקבלים סכום רב בשעת קבורה יש עקולי ופשורי ע' שו"ת ח"ס יו"ד סי' ש"ל ובשו"ת שו"מ מהד"ק ח"ד סי' קנ"א שכ' ג"כ דאין להם רשות להרבות בשכר קבור ובשו"ת בי"צ יו"ד ח"ב סו' ע"ט הניח בצ"ע אי חשיב כמתנה באונס או כמקח באונס עי"ש ע"כ אחרי כ"ז הדבר ברור דאין רשות ביד הקהל לעכב על היורשים להעמיד המצבה עד שיתנו סכום רב זולת דבר מיעוט כפי הכרעת כת"ה בצירוף שאר בע"ב נכבדים כנלע"ד בס"ד לדינא: ה' עקב תרע"ג ראדימישלא יצ"ו. הק' שמואל ענגיל חופ"ק הנ"ל. סי' י"ז להרב הגאון כש"ת מ' ליבש כאבר נ"י אבד"ק סאנדווישנא יצ"ו

בדבר פלפולו בש"ס זבחים די"ב דמשני הש"ס לילה לקדושה יום להרצאה והקשו בתוס' דלמ"ל קרא ביום השמיני הא מביום צוותו נפקא ותירצו דלר"ש דס"ל בלילה אם עלה לא ירד אפ"ה מכח מחו"ז גם לר"ש ירד דל"ח פסולו בקודש וראי' מהא דמחו"ז ששחטו בחוץ אינו חייב כרת ואי הי' הדין דאם עלה לא ירד בוודאי דה' חייב מכח ש"ח דהי' חשיב ראוי לפתח אה"מ ועכצ"ל דמחו"ז גם אם טלה ירד עיי"ש ועל זה העיר כת"ה לר"ע דסובר דבע"מ הואיל דכשר בעוף גם בבהמה עכ"פ אם עלה לא ירד כמפורש בזבחים דפ"ה א"כ לר"ע י"ל גם במחו"ז הואיל דכשר בעופות גם בבהמה עכ"פ אם עלה לא ירד עכת"ד כת"ה

א) והנה מקודם שנבוא לגוף דבריו יש להעיר קצת בגוף דברי התוס' שהוכיחו דאם עלה ירד מהא דאינו חייב במחו"ז מכח ש"ח אמת הדבר דסברא זו מבואר ג"כ בתוס' חולין ד"מ דקרבן יחיד בשבת חייב משום ש"ח הועיל דאם זרק הורצה אולם בתוס' זבחים דנ"ט ע"ב כ' דרק בנשחט כהלכתה והעלאה הי' בחוץ אז אמרי' כיון דבדיעבד אם זרק הורצה חייב משום ש"ח אבל בנשחט בחוץ ולכתחילה אינו ראוי לפנים א"ח משום ש"ח וכן בתוס' יומא דס"ג בהא דשלמים ששחטו קודם פתיחת דלתות ההיכל כתבו ג"כ דכיון דלכתחילה א"א לשחוט קודם פתיחת דלתות ההיכל ל"ח בכלל ראוי לפנים ומוכח דברי התוס' סותרין עצמן וצ"ע

ב) אולם בגוף תמיהתו לא אבין מה רצונו בזה דילמא אה"נ דהוי כן לר"ע והתוס' לא כתבו רק לר"ש אבל לר"ע אה"נ דגם במחו"ז אם עלה לא ירד וכ"ת דא"כ אכתי תיקשו למ"ל קרא דביום השמיני לענין זה שפיר י"ל דבעי קרא לענין במה וכמו שתירצו התוס' שם אליבא דר"י עיי"ש ובאמת ברמב"ם הלכות מעה"ק מבוא רק מקרא דביום צוותו וכ' במנ"ח מצוה רצ"ג דהרמב"ם סובר דגם לילה אם עלה ירד וליכא חילוק בין לילה למחו"ז ועוד כ' המנ"ח דהרמב"ם ל"ל דרשא דר' אפטוריקו דלילה לקדושה הואיל דלשיטתו גם לילה הוי מחו"ז וכמו שפסק בפ"ג ממחוס"כ לענין ראה ג' ראיות בליל ח' דאינו חייב קרבן אחר ומה"ט פסק הרמב"ם דגם בליל ח' אינו נכנס לדיר להתעשר ע"ש אך בשו"ת עמק יהושע סי' כ' כ' דנהי דס"ל להרמב"ם דלילה חשיב מחו"ז אפ"ה חל הקדושה בליל