מהר"ש חלק ד רלו

ז) אך בגוף שיטת הרמב"ם דבנשתטית בא"י לשמור עצמה פטור ממזונות י"ל דזה תלוי א"נ דבעבר וגירשה מגורשת א"כ לכאורה צ"ב מאי הועילו חז"ל בתקנתם וכמ"ש בתוס' פסחים ד"ל דמטעם זה י"ל דאף איסור דרבנן אסור לבטל וע' בש"ך יו"ד סי' ל"ט לענין נאבדה הרואה בלי בדיקה מ"ש בזה אך די"ל דוקא היכי שיגיע לו הפסד ממון אז י"ל דבשביל הפסד ממון יעבור על איסור דרבנן אבל היכי דלא יגיע לו הפסד מהיכי תיתי לומר שיעבור אדרבנן א"כ הרמב"ם דסובר דעבר וגירשה מגורשת ולא רצו חז"ל לפסול הגט אף בדיעבד א"כ ע"כ דהוצרכו להפקיע מהבעל חיוב המזונות דבלא"ה לא יתקיים תקנתם אבל א"נ דגם בדיעבד אינה מגורשת ע"כ דאלמו חז"ל דבריהם כד"ת ממש שוב י"ל באמת דחייב בכל החיובים ואפ"ה הועילו חז"ל בתקנתם בזה שלא יועיל הגט אף בדיעבד ולפ"ז י"ל דהרמב"ם סמך עצמו אמסקנת הירושלמי דלטעם דגרירה מהני בדיעבד וממילא נשמע דפטור ממזונות ולפ"ז מיושב קושית הפלאה דאמאי לא קאמר בירושלמי הנ"מ לענין מזונות ולפ"ז ניחא דכ"ז דלא ידעינן דמכח טעם דגרירה בעבר וגירשה מגורשת וממילא לא נפטר ממזונות לכך נקט מקודם נ"מ זו דלטעם דגרירה מהני הגט בדיעבד וממילא מיפטר ממזונות דבלא"ה לא יתקיים תקנתם דוודאי יעבור אדרבנן בשביל הפסד ממון וז"ב נשמע דעכשיו שמעוכב מכח החדר"ג א"נ דבדיעבד מועיל הגט א"כ י"ל דפטור ממזונותיה אבל לפמ"ש הג"פ דהתקנה הו' שלא יועיל הגט אף בדיעבד בגירש בע"כ אז שוב י"ל דחייב במזונות וז"ב

א) נחזור לענין דינא נשי' כמ"פ וי"ל קי"ל כהרא"מ ואף דלשי' כמ"פ ל"מ קי"ל נגד שטר אבל אם יש לו טענה על גוף השטר שפיר מהני טענות קי"ל כמ"ש הש"ך בתק"כ ובשו"ת נובי"ק סי' ה' ובפרט לדידן דקיי"ל בבעית הש"ס ב"ב דקל"ב בבריא היאך דמפסדת אף דכבר כ' המהרי"ט ד"ס מחילה אינו מוציא מידי חיוב וודאי מ"מ י"ל דכתובה כיון דלא ניתן לגבות מחיים ול"ש מעמ"ש כמ"ש התוס' בכמ"ק שפיר י"ל דחשוב כמו ס' בחיוב וה"ה לענין מזונות שכ' הראשונים דיש חיוב בכל יום שפיר י"ל קי"ל נהי דהב"ש כ' דא"י לומר קי"ל מ"מ בשו"ת שבות יעקב כ' די"ל קי"ל ובפרט בנ"ד דרוצה לזונה ורק היא אינה רוצית לבוא לביתו וטוענת שהבעל הרגיל הקטטה והבעל מכחישה א"כ עכ"פ לא עדיף מספק מחויב שבועה דאין משביעין אותו עי' בש"ך סי' פ"ז סק"י ובפרט בס' חיוב שבועה דרבנן אף תפיסה ל"מ כמ"ש הש"ש ונה"מ סי' פ"ז א"כ הדבר פשוט דלענין לחייבו שבועה בוודאי די"ל קי"ל כהרא"מ ומספק א"א להשביעו ויפה כ' כה"ג ואין להרהר אחר הוראתו כנלענ"ד בס"ד לדינא: א' האזינו תרס"ח ראדמישלא יצ"ו. הק' שמואל ענגיל חופ"ק הנ"ל סי' ט"ז להרב חו"ב בנש"ק כש"ת מ' חיים נחום הלברשטאם ז"ל אבד"ק מאשציסק יצ"ו

בדבר שאלתו באחד ששל"ח ונתנו בניו סך ד' אלפים כתרים עבור מקום קבורה והותנו שנותנים סכום זה בעד כל הצטרכות וכעת רוצים להעמיד מצבה וראשי קהילה מבקשים עוד הפעם ב' אלפים כתרים ובניו טוענים שכבר קנו המקום ויש להם רשות לעשות באותו מקום כל מה שירצו ובקהלתכם ליכא תקנה קבוע כמה לקבל בעד הקמת מצבה וגם טוענים שגם זה הוא בכלל ההשוואה שיפטרו מליתן עוד זה תורף השאלה

א) והנה בגוף הדבר אם הי' ס' בלשון אי הי' הכוונה לפוטרו גם מנתינת המעות בשעת הקמת המצבה א"כ הי' מקום לומר לפמ"ש הש"ך בשם מהר"יק בחו"מ סי' מ"ב דאם יש ס' אי פטרוהו גם מפ"ש אז מס' א"א לפוטרו דאמרי' יד בעהש"ט על התחתונה נהי דקיי"ל יד בעל השובר על העליונה משום דהוו מוחזק מ"מ כיון שאינו טוען שהתנה בפירוש לפטור מפ"ש רק כל הפטור נצמח מכח השטר ואין לך רק מה שמוכח מתוך השטר בפירוש ע"ש ה"ה הכא כיון דיש מנהג ליתן מעות בעד העמדת המצבה וגדול כח המנהג וראי' דלדידן אף מיגו נוד מנהג ל"מ ע' נמ"י ב"מ דק"ו ובש"ך חו"מ סי' פ"ב בדיני מיגו ורק דרוצים לפטור א"ע מכח התנאי וא"כ בלשון מסופק א"א נפטור ואף א"נ דע"י קניות המקום חשיב מוחזק מ"מ לא עדיף מדינו של מהרי"ק דהתם בוודאי חשוב מוחזק ואפ"ה א"א לפוטרו מכח ס' מכ"ש בנ"ד דבעי ליטול רשות להקמת מצבה בוודאי דא"א לפוטרו בלשון מסופק וע' בכתובות דפ"ג דלא אמרי' מכל מיני סליק נפשיה משום דיד בעהש"ט עה"ת אף דגוף הקרקע הוא של האשה והאשה חשיבא מוחזקת מ"מ אמרי' כיון דכל הפטור הוא מכח השטר וספק בלשון א"א לפוטרו ועיי"ש בחידושי הרי"מ ע"ש בזה עכ"פ הדבר פשוט דאף אם הי' ס' בלשון התנאי מ"מ א"א לפוטרו מחיוב וודאי שמוטל עליו מכח המנהג

ב) וחוץ לזה בגוף הדבר אי בעל הקבר חשיב מוחזק ע"י קנייתו באמת בש"ס ב"ב דמ"ד מוכח דיוכל להקנות ע"י ד' אמות של קבורה להקנות על גבי מטלטלין מ"מ י"ל דאין לו רק קנין לשימוש דלענין קנין אגב מהני קרקע בשכירות ומטלטלין במכירה ושוב אין לו רק קנין לשימוש וא"כ י"ל דגם בקנה לצורך קבורה אין לו רק קנין לתשמושי אבל גוף הקרקע אכתי י"ל דאינו שלו וחק דל"ח כנקבר בקבר שאינו שלו הואיל ששילם בעד התשמיש אך לכאורה יש להעיר ממ"ש הנה"מ בסי' קצ"ב דהא דמקומות של בהכ"נ נקנה בהילוך משום דלא נקנה לבעל המקום רק לשימוש בלבד וגוף המקום נשאר של הקהל עיי"ש אך באמת נ"ד לא דמי לשם די"ל דוקא בבהכ"נ דיוכל להיות שינוי בהבהכ"נ דאם נשרף הבהכ"נ רשות ביד הקהל לבנותו במרום אחר וא"צ לשלם לבעלי המקומות רק כפי שיווי שלו בחורבנו ע' בנה"מ סו' קס"ב ובשו"ת ח"ס ח"ו בהשמטות סי' ל"ב שפיר י"ל דל"ח קנין בגוף הקרקע של המקום הואיל דיוכל להיות פסק קנינו בעוד שצריך לאותו מקום וע"כ דלא זכה רק בזכות השימוש כ"ז שיהי' שם בהכ"נ אבל בקנה קבר ונקבר בה הרי כ"ז שלא והי' תחיית המתים לא יופסק תשמישו ולא משכחת שיהי' להקהל עוד זכות במקום זה בכה"ג שפיר י"ל דבעל הקבר זכה להיות לו בו קנין גמור אך באמת אף א"נ דיש לו קנין גמור בהקבר וכשיטות הסוברים דיש זכיה למת וכמבואר ברמ"א חו"מ סי' ר"י