מהר"ש חלק ג צט

סימן ס"א. להרב ההה"ג משה ליב ר"פ נ"י מוצד"ק ראזוואדאב יע"א

בדבר שאלתו באיש א' שהי' בע"ח וברח לאמעריקא ושלח משם לאיש א' שהי' חייב נו מעות וועקסיל א' שהי' להבורח הלז מעות אצל אחד מעיר הלז וכבא הוועקסיל הלך האיש הלז להלוה אם אמת שהוא חייב להבורח מעות והודה ותבע האיש הלז המעות מהלוה והשיב לו כי אין בידו מעות כפת וביקש מאתו יען שמגיע לך אצלי עוד מעות תכתוב על הוועקסיל עוד סכום הלז וכעת הגיע זמן הפרעון וטוען הלוה שהוועקסיל שלך אשלם לך והוועקסיל של הבורח כבר פרעתי להבורח ומה שהודיתי לך מקודם ונתתי וועקסיל חדש טעיתי זה תורף טו"ת בקצרה

והנה כת"ה החל לומר דעכ"פ חייב הלוה להחזיר להלוקח את הדמים שנתן בעד הוועקסיל מכח תקה"ש וכ' דבממרנות שלנו בוודאי דעשו תקה"ש עכת"ד הנה בזה הצדק עמו כמ"ש בש"ך סימן נ' אך בגוף הדבר לכאורה י"ל לפמ"ש המהר"ם אלשיך דהיכי דהגניבה בא ליד הבעלים ליש תקה"ש וכ' הקצה"ח שם דלפ"ז אף בממרני ל"ש תקה"ש כיון דהמעות הוא ביד הבעלי' א"כ ל"ש תקה"ש ואף דממרני הוי כגבוי אפ"ה לענין זה ל"ח כגבוי א"כ הכ"נ כיון דהלוה מוחזק בהמעות שוב ליש תקה"ש אך באמת הנה"מ בסימן שכ"ו כתב דרק היכי שבא ליד הבעלים טרם שבא ליד הלוקח אז אף שכבר קנאו הלוקח בקנינים המועילים מ"מ כיון דעדן לא בא הדבר לידו א"כ מחוסר עוד מעשה המסירה א"כ שפיר ל"ש תקה"ש אבל במידי דרק לאחר שהי' ביד הלוקח בא ליד הבעלים בכה"ג שוב שייך תקה"ש עיי"ש וכעין דמצינו בש"ס ב"מ די"ד בהא דהמוכר שדה שלא באחריות ויצא עליו עוררין אם עד שלא הוחזק יכול לחזור משהחזיק לא יוכל לחזור וקאמר אימת הוי חזקה דדייש אמיצרי וכ' הרא"ש ז"ל דאף שכבר קנאו בקנין סודר או בשטר אפ"ה כיון שנהגו הלוקחים שלא ליתן המעות עד שיראו את השדה אם אמת בפי המוכר שפיר יוכל לחזור קודם שדייש אמיצרי דכמו דסטימתא קונה אף שעפ"י דין לא הוי קנין ה"ה להיפוך אף היכי שעפ"י הדין כבר קנאו מ"מ כיון שנהגו בכך א"כ הוי כלא קנאו עד שיעשה כפי המנהג עיי"ש ועיין במנ"ח שהאריך בזה א"כ הכ"נ י"ל בשלמא היכי שקנה חפץ מחבירו ועדן לא בא החפץ ליד הלוקח ורק שבא מקודם ליד הבעלים אז שפיר י"ל דל"ש תקה"ש דנהי דכבר קנה הלוקח את החפץ אף בלתי המסירה לידו מ"מ כיון שהמנהג שיקח הלוקח את החפץ א"כ הוי כמחוסר עוד מעשה בגוף הקנין שפיר ל"ש תקה"ש אבל הכא כיון דמיד מסר המוכר השט"ח ליד הלוקח א"כ עשה כל הקנינים השייכים נהי דעדן מחוסר גביה מ"מ אין החסרון דוקא בהלוקח דהא גם לגבי המוכר הי' מחוסר גבי' אבל בגוף המכירה אין מחוסר עוד שום דבר ומכר הראשון כל זכותו לשני והוי כעין שכ' בתוס' יבמות ד"ב דבנדה ל"ש הכלל דכל יבמה וכו' דהא אין החסרון מחמת היבם רק דגם לבעלה הי' אסורה עד שתיטהר עיי"ש ועיי' שו"ת ת"צ סי' א' א"כ פשיטא דשייך תקה"ש אך לשי' הקצה"ח אף בזה ל"ש תקה"ש

אך באמת יפה כ' כת"ה דל"ש תקה"ש דגנב ופרע ל"ש תקה"ש וחוץ לזה כיון דכבר ברח המוכר לאמעריקא ושלח הוועקסיל משם א"כ חשוב כלקח מגנב מפורסם דלא עשו בו תקה"ש ונהי שי"א דגם בלקח מגנב מפורסים עשו תקה"ש מ"מ השיך לא פסק כן ואף אם נתפוס הדבר לס' מ"מ בס' בתקנה אוקמי אדינא וחוץ לזה י"ל עפמ"ש השטמ"ק בשם הראב"ד והריטב"א ב"מ ד"ע בהא דווזי דיתמי דבדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא אבל דבר מסוים לא דשמא פקדון הוא והקשו הקדמונים דעכ"פ אם הוא פקדון א"כ לאו דידי' הוא והוי שולח יד בפקדון דעשו בו תקה"ש כמו בגנב וגזלן ותירצו דרק בגזלן ממש עשו תקה"ש אבל בשולח יד בפקדון נהי דהוי כגזלן מ"מ ל"ח כגזלן ממש ושוב לא פשו בו תקה"ש עיי"ש ועי' שו"ת הר הכרמל חו"מ סימן כ"ה שהאריך בזה א"כ הכא באמת בשפה שנתן הלוה הוועקסיל להמוכר בהיתרא אתי ליד המוכר דהא לוה לו המעות על הוועקסיל ונהי דאח"כ אם באמת פרע לו הי' חייב להחזיר לו הוועקסיל כמבואר בש"ע סי' ס"ו מ"מ ל"ח יותר משולח יד דג"כ לא פשו בו תקה"ש וז"ב נחזור לגוף הענין והנה כת"ה כ' דאם הלוה הי' טוען תיכף בשעה שבא הלוקח אצלו שכבר פרע להמוכר הי' המלוה צריך לישבע אם לא אמר לו המוכר שהוא באמת פרוע ונהי דאם המוכר קיים גם המוכר חייב לישבע מ"מ הכא המוכר אינו בכאן וחוץ לזה הכא אין הלוה טוען שישבע המוכר עכת"ד. באמת י"ל דאף אם הלוה יטעון שישבע המוכר אפי"ה י"ל כיון דהכא בא החוב ליד הלוקח מתורת שדר"נ ואף שהי' כעין דרך מכירה מ"מ לאו בתורת מכר אתי לידו רק מתורת שדר"נ א"כ לא אתי שבועה דרבנן ומפקיע שדר"נ דהוי מה"ת ושאני במכירת שטרות דלא הוי רק מדרבנן לכך צריך לישבע עי' בש"ך סוסי' פ"ו ואף שמפורש בש"ך סי' ק"א באם ניתן לו שט"ח בתורת גוביינא אף בלי כומ"ס מהני ושוב פקע שדר"נ ויוכל למחול אך באמת כ"ז אם מגבהן עפ"י שומא ואז פקע חיוב הלוה אבל הכא שלא נתן לו בשומא ויוכל להיות שמגיע לו יותר שוב לא פקע חיוב הגוף של הלוה ונשאר זכות שדר"נ ול"מ מחילה ושוב לא אתי שבועה דרבנן להפקיע זכות ד"ת כמ"ש הש"ך סי' פ"ו והבן אך זה וודאי דהלוקח צריך עכ"פ לישבע אם לא אמר לו המוכר שכבר פרע לו הלוה וז"ב ופשוט בס"ד אך כעת שכבר הודה הלוה וכבר נתן שט"ח חדש וכעת טוען טעיתי נסתפק כת"ה איך לדון והנה מה שהביא ראי' מסי' פ"א דגם בלא אמר אתם עדי מ"מ כיון שנתן שטר לא יוכל לטעון משטה אני בך וה"ה דלא יוכל לטעון טעיתי באמת לא דמי דטעיתי יוכל להיות שהוא אמת דשמא אז שכח ולא דמי למשטה כמובן אבל טעיתי הרי הוא נותן אמתלא על גוף הטענה ובכה"ג לכו"ע מהני כמ"ש הפוסקים בהא דהוחזקה נדה בשכינותיה ובהא דטבח שעשה סי' בראש הכבש. אך באמת כיון דטעיתי לחוד הוי טענה גרוע רק במיגו דפרעתי א"כ י"ל דכ"ז רק היכי דאם יטעון הלוה פרעתי יפטור א"ע מלשלם אז שפיר נאמן טעיתי במגו דפרעתי אבל הכא במלוה בשטר דאף אם יטעון הלוה פרעתי מ"מ לא יוכל לפטור א"ע מלשלם רק שהמלוה יהי' מחויב לישבע שלא פרע לו א"כ יפה הביא כת"ה דכמו מיגו לאפטורי משבועה ובפרט היכי דהוי מגו דהעזה ל"א ה"ה מיגו דהעזה לחייב שבועה נמי ל"א וכמ"ש הגד"ת מובא בקצה"ח סי' ע"ב וכאשר גם כת"ה העיר בזה

אך אף אם נימא דהדבר הוי ספק אי מיגו דהעזה לחייב שבועה אמרי' מ"מ י"ל לפמ"ש הפוסקים דבס' מחויב שבועה אין משביעין א"כ ה"ה הכא הוי ס' מחויב שבועה ואף שי"ל דכ"ז לפטור א"ע אבל להוציא ממון גם בס' מחויב שבועה משביעין ועי' באו"ת ובקצוה"ח סי' פ"ב מ"מ י"ל דכ"ז היכי דאם לא ישבע