מהר"ש חלק ג קלט

לי כשיטת הב"ח והמע"ה ולפע"ד מקודם לתרץ שי' הרמ"א דמשמע דמביא דבבא ליד שליש זכה בכולו והא במרדכי משמע דרק הדין דיחלוקו והנלפע"ד דעיקר סברת ר"ת מכח אומדנא וכבר העיר בנו"ב מה"ק סי' ס"ט דהא י"ל דבדבר התלוי בדעת שניהם ל"א אומדנא אך באמת י"ל דנודע שיטת מהר"ש יונה דלהחזיק מועיל אומדנא אף בתלוי בדעת שניהם אך במ"ל פ"י מזכיה העיר מש"ס דפ' המדיר דמשמע דאף בלא נתן דמים אם מברר המוכר דברשות לוקח נטרפה צריך לשלם הדמים וחזינן דאף להחזיק ל"א אומדנא בדבר התלוי בדעת שניהם אך באמת י"ל עפ"י מ"ש הרשב"ם ב"ב דף צ"ב דלרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב לא הי' צריך להתנות דזבין לרדיא דהא ידע דיוכל לבטל המקח אם ימצא נגחן אבל לשמואל דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב א"כ אם באמת זבין רק לרדיא הי' לו להתנות ומדלא התנה ע"כ דזבין לשחיטה עי"ש ובתשובה פלפלתי בזה הרבה לענין תקנת הקהל במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי דעיקר הטעם של הפוסקים דל"מ תקנת הקהל בזה משום דלא נתמנו על זה אבל עכשיו שמפורש ברמ"א סי' ב' דעכ"פ מצד המנהג יכולין לתקן א"כ אם באמת בני העיר לא רצו למנותם ע"ז הי' להם להתנות כדי שלא יוכלו לתקן מצד המנהג ומדלא התנו ע"כ דמינו אותם גם ע"ז ושוב מהני תקנתם אף מצד הדין ועיין בס' ד"ח בחי' על הסדרות דרך פלפול

ולפי"ז י"ל דבאמת י"ל גם בתלי' בדעת שניהם שייך אומדנא ואף דל"ח אומדנא ברורה להוציא ממון אבל עכ"פ מועיל להחזיק אך כ"ז בדבר דלא צריכים לדון על האומדנא רק בשעה שהוא מוחזק אז שפיר י"ל דבאמת התחייב א"ע רק בתנאי והא דלא התנה בפי' משום דידע דאם שנצטרך לדון מכח האומדנא יהי' מוחזק ומס' לא נוציא ממון אבל בלוקח פרה ונטרפה א"כ באמת אי הי' כוונתו שאם יטרף אח"כ יתבטל המקח הי' לו להתנות דשמא לא ישחט את הבהמה רק אחר שישלם את הדמים ואז לא יועיל האומדנא דלהוציא ממון ל"א אומדנא בדבר התלוי בדעת שניהם וכיון דלא חשש ע"ז ולא התנה ע"כ דבאמת סבר וקיבל שאף אם יטרף אח"כ לא יתבטל המקח ממילא אף אם נצמח טריפה קודם ששילם הדמים והוי מוחזק מ"מ הכא הוי בירור גמור שלא הקפיד על התנאי מדלא התנה דהא הי' משכחת באיזה צד שלא יוכל להוציא מכח האומדנא ע"כ דלא הקפיד כלל על התנאי ומיושב קו' המל"מ דבאמת בדבר דלא משכחת שנצטרך לדון על האומדנא רק בשעה שהוא מוחזק שפיר לא הי' צריך להתנות דידע דמס' נסמוך על האומדנא שלא להוציא ממון ולפי"ז גם בנידון שאלתינו כיון דבאמת בבא ליד הבעל פ"א אמרינן דזכה הבעל רק עיקר שיטת ר"ת היכא דהוא ביר האב א"כ שפיר מועיל אומדנא אף בתלוי בדעת שניהם דבמידי שכל האומדנא ל"ש רק הכא שהוא מוחזק א"כ לא הי' לו להתנות דידע שמס' נסמוך על האומדנא שלא להוציא ממון וא"ש. ולפי"ז כ"ז ניחא אם לא בא ליד השליש אבל אם בא ליד השליש בשלמא לשיטת הר"י המובא בתה"ד דלא זכה בהן הבעל כלל וי"ל דס"ל דאף כשהוא ביד שליש אפ"ה חשוב האב מוחזק מכח חמ"ק א"כ שפיר לא הי' לו להתנות דידע דמס' נסמוך על האומדנא אבל לשי' המרדכי דעכ"פ יחלוקו וע"כ דאם הוא ביד שליש ל"ח מוחזק האב יותר מהבעל א"כ אם באמת נתכוין לתנאי בשעת החיוב הי' לו להתנות שאם תמות לא יטול הבעל ואין לומר דסמיך על האומדנא ז"א דידע דאפשר באיזה פעם שלא יהי' מוחזק ואז לא יועיל האומדנא וי"ל מדלא התנה ע"כ דגמר למקני בלי תנאי ושוב שייך הכל לבעל והא דהמרדכי ס"ל רק דגובה מחצה י"ל דהמרדכי ס"ל אף בתלוי בדעת שניהם מהני אומדנא אף להוציא כנודע שיטת הרבה פוסקים דכ' דהרא"ש ג"כ לא ס"ל כשי' התוס' וקושי' התוס' מהא דהלוקח פרה ונטרפה ותרץ כמ"ש במח"א משום די"ל נסתפחה שדהו ושוב י"ל דסמך אאומדנא דיועיל אף כשלא יהי' מוחזק והא דעכ"פ גובה הבעל מחצה משום די"ל כשמוסרו לשליש אסח אדעתי' אבל לדידן דפסקינן דבדבר התלוי בדעת שניהם ל"מ אומדנא להוציא א"כ שוב הי' לו להתנות כדי שלא נאמר דכשמוסרו לשליש יגבה הבעל עכ"פ מחצה ומדלא התנה ע"כ דגמר ומקני וא"ש שי' הרמ"א דלשי' המרדכי דס"ל עכ"פ הבעל גובה מחצה שוב י"ל דקונה הכל ר ועכ"פ חשוב ס"ס גמור שמא כשי' רשיי ז"ל ושמא כשי' המרדכי דעכ"פ כשמוסרו לשליש לא יהי' חשוב האב מוחזק ושוב מדלא התנה ע"כ דגמר ומקני ול"מ לשי' הסוברים דס"ס מהני להוציא ממון בוודאי מועיל הס"ס ואף א"נ דס"ס ל"מ להוציא ממון מ"מ הכא לשי' המרדכי כיון שהוא ביד שליש עכ"פ ל"ח האב מוחזק יותר מהבעל ונגד חמ"ק לחוד בוודאי מועיל ס"ס כמ"ש הקצה"ח בסי' ר"פ דנגד חמ"ק לחוד מועיל רוב ומכ"ש ס"ס וא"ש הכל בס"ד עוי"ל עפ"י דרך הנ"ל דעכ"פ דבא ליד שליש לטובת הזוג להרויח בהן בשביל הזוג א"כ אף אם נימא כשי' הב"ח דגם בזה נחלקו הר"י המובא בתה"ד אבל עכ"פ לשי' הגהות מרדכי בכה"ג זכה בהן הבעל א"כ שוב באמת העיר בב"מ ובשו"ת ב"א דאמאי כ' הח"מ דהאב יטול ג' חלקים נימא דהבעל יטול מחצה עכ"פ מוכח שי' ר"ש דכמו דמועיל תפיסת הבעל דיוכל לומר קים לי כשיטת רש"י ה"ה דע"י תפיסת השליש יטול עכ"פ מחצה אך האמת דבס' אחד אף נגד חמ"ק לחוד אזלינן בתר חמ"ק אבל ס"ס נגד חמ"ק לחוד שפיר מועיל כמ"ש הקצה"ח בסי' ר"פ וא"כ שפיר כ' הח"מ דלענין מחצה דלשי' ר"ת עכ"פ גם להמרדכי שייך להאב א"כ אף דיש ס' שמא כשי' רש"י מ"מ בס' מוקמינן בחמ"ק אבל עכ"פ בהושלש לטובת הזוג להרויח דעכ"פ לשי' הגהות מרדכי זכה בהן הבעל בכולו א"כ שפיר חשוב ס"ס לזכות הבעל שמא כשיטת רש"י ז"ל ושמא עכ"פ כשי' הגהות מרדכי דבמסרו לטובת הזוג הוי ככבר זכה בהם הבעל ול"ח נגד ח"מ דהא לשי' הגהות מרדכי הבעל מיקרי מוחזק ע"י השליש ורק נשאר חמ"ק וס"ס נגד חמ"ק לחוד שפיר מועיל וא"כ אזדא מה שכ' בשו"ת מהרש"ם די"ל קים לי כשי' הב"ח דאף בהושליש לטובת הזוג פליג הר"י ועפי"ז ניחא דעכ"פ הוי ס"ס שמא כשי' רש"י ז"ל ושמא כשי' בעל הגהות מרדכי וכיון שיש ס' מי הוא המוחזק ל"ש ח"מ ונגד חמ"ק לחוד שפיר מועיל ס"ס ועיי' בשו"ת בית שלמה חו"מ סי' ע"ג כענין זה וא"ש

עוד י"ל דאם יש זרע שפיר אף א"נ דלא כשי' הנו"ב חו"מ סי מ"ט ונימא דלשי' ר"ת אף בנשאר זרע אפ"ה י"ל דלא רצה להתחייב רק ע"מ שתהנה בתו אבל בני בנים י"ל דכאחר דמי וכמ"ש הרמ"א בסי' ר"י דלגבי בן בנו ל"א דעתי' קרובה ועיי"ש בקצה"ח מה שהעיר מסי' רנ"ז אך באמת י"ל דבר חדש דלכאורה יש להעיר דעכ"פ בבא ליד שליש לטובת הזוג הוי ס"ס לזכות הבעל א' דשמא כשי' רש"י ז"ל ושמא כשי' הגהות מרדכי ונגד חמ"ק מועיל ס"ס אך באמת כבר כתבתי בספרי ח"א סי' פ"ב בהא שכ' בשו"ת בייש באם אחד חייב לחבירו על שטר והלוה יש לו תביעה על המלוה מצד דד"ג ולא יוכל לזכות